臺灣高等法院96年度上易字第254號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第254號刑事判決

裁判日期：民國96年05月04日

裁判案由：家暴傷害

臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第254號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列上訴人因被告家暴傷害案件，不服臺灣臺北地方法院95年易字第1872號，中華民國95年11月20日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第14741號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：丙○○與丁○○係父子關係，為家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，丙○○明知依臺灣臺北地方法院民國94年10月21日核發之94年度家護字第431號通常保護令，不得對丁○○實施身體或精神上不法侵害行為，竟基於傷害丁○○及違反上開保護令之犯意，於95年2月2日凌晨2時30分許，於丁○○返回臺北市○○區○○街376之
8號家中取物時，因故發生口角，遂與丁○○發生推擠、拉扯，致丁○○受有左前額輕微紅腫、左肩頸紅腫及抓傷、右下肢挫傷等傷害，而為上開違反保護令之行為，因認丙○○所為涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，屬家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪，及違反家庭暴力防治法第50條第
1款之違反保護令罪嫌云云。
二、本件公訴人據以認定被告涉有上揭傷害罪嫌，無非係以告訴人之指述、證人 徐益義 、己○○、庚○○、甲○○之證述及告訴人受有上述傷害之臺北醫學大學附設醫院家庭暴力事件驗傷診斷書等為其論據。
三、按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為不罰，刑法第23條前段定有明文。而刑法上之正當防衛，只以基於排除現在不法之侵害為己足，防衛過當，指防衛行為是否超越必要之程度，需就實際之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要定之（最高法院63年台上字第2140號判例意旨參照）。次按被告之行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認（最高法院69年台上字第1531號判例意旨參照）。
四、證據能力：㈠臺北醫學大學附設醫院95.02.02受理家庭暴力事件驗傷診斷
書為從事業務之人於業務上所製作之證明文書，且其無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自有證據能力。
㈡證人庚○○、告訴人丁○○於警詢中之陳述，屬被告以外之
人於審判外之言詞陳述，當事人於本院審理時知悉該等證據作成情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該言詞陳述及書面作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意於審判程序作為證據，依同條第1項規定，得為證據。
㈢再刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵
查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」；係以被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上屬傳聞證據，然實務上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故除顯有不可信之情況者外，得為證據（參照最高法院94年度台上字第5167號判決），且告訴人丁○○及證人甲○○、徐益義、己○○、戊○○、庚○○等人於偵查中之證述，已依法具結，復無顯有不可信之情況，亦得為證據。
五、訊據被告固坦承其與告訴人之間有拉扯、推擠之行為，造成告訴人傷害。惟辯稱當時伊造成告訴人傷害之行為係因當時告訴人於凌晨來撞門進家裡吵我，我有要求他們出去，伊係為防衛己身之權利等語。經查：
㈠依告訴人於原審審理時自承：「我們沒有該處鑰匙，因為我
們已經搬出去了，我在91、92年間搬出去，我母親及我弟弟己○○在聲請家暴時也搬出去，後來鎖有被換掉，所以我們就進不去，當天因為我母親看到乙○○在房內，怕她跑掉，所以沒有等到警察來就直接進去」等語（見原審卷第32頁），故告訴人及其弟己○○雖為被告之子，均已成年，甲○○雖為被告之配偶，惟三人均早已搬出被告住處，且告訴人及其母甲○○、其弟己○○，因家暴事件與被告更形同陌路，被告雖於本院審理中陳稱有將住處鑰匙交予告訴人及其母甲○○、其弟己○○，以供其等返家之用，惟告訴人等均未回家已久，如擬返家，應經被告之同意，且應在正常之時間，依正當之方式返家，不能以破壞大門方式為之，故告訴人等未經被告同意前，告訴人等已無權破門進入被告住處。本件告訴人及其母甲○○、其弟己○○等人於深夜時分，即凌晨
2時30分許突然現身敲門要求被告開門未果，告訴人即逕自撞門破門入內，被要求離去，復置之不理，此行為顯已構成無故侵入被告之住宅，而侵害被告居住自由權利甚明。關於告訴人逕行踹門進入之原因，告訴人雖供稱：「我母親在前一天晚上9點想要回去拿東西，我父親不讓我母親進去，還包一個紅包給我母親，我母親覺得很奇怪……晚上11點多，接到甲○○電話，告訴我父親的外遇對象就在家裡要我及己○○一起去報案，在2月2日凌晨零時就到臥龍派出所報案，警察要我們先到現場確認，約在凌晨2點左右到達我父親住處，由我母親先敲門，但是沒有人應門，我母親從一樓客廳窗戶的縫看見一名女子從主臥房走出來，我母親急著把門撞開，我撞開木門，我母親就衝進去」云云（見原審卷第31頁）；證人己○○則供稱：「約在晚上12點時，我母親打電話給我，叫我去派出所找他們，我媽媽說，警察說，如果我們要進去，必須丙○○開門我們才能進去，我們覺得丙○○不可能開門，我就與我母親與我哥哥丁○○三人一起回去，我與我哥哥躲在旁邊，叫我媽媽去敲門，看到我爸爸上半身赤裸，穿一內褲，後來爸爸進去穿一條短褲……，我哥哥先去踹門，把整個門都踹開」云云（見偵查卷第50頁），證人徐益義亦證稱：「我們到時門已打開了，當時丙○○與丁○○在拉扯，甲○○也站在旁邊，當天木門有被踹一個洞，有被破壞……」（見同上卷第50頁）。由上可知，告訴人等人係因被告前不讓其母親返家，及當日拒不開門等情，誤認被告有通姦之事實，惟上開事由均無從認定被告確有通姦之行為，並無現行犯或準現行犯之事由，且告訴人證稱：警員在告訴人及其母甲○○、其弟己○○前往被告住處前曾提醒：「如果伊等要進去，必須被告開門伊等才能進去」等語（見偵查卷第50頁），而告訴人於本院審理中亦供陳其返家係為抓姦，並非取物，惟如上述本案告訴人並無正當理由且未經被告同意下，告訴人竟逕行踹開被告大門而侵入其住宅，且經要求離去，復不離去，自屬侵犯被告居住自由而有妨害自由之情形甚明。
㈡又告訴人等人進入後，被告及庚○○、戊○○旋即表示要伊
等離去，惟告訴人等人未予理會，反欲抓住屋內之乙○○，進而發生推擠、拉扯等情，亦據被告及證人庚○○、戊○○供證述明確（見偵查卷第51、第59頁背面）。另證人徐益義於偵查中則證稱：乙○○當時在二樓著一般衣服，衣著整齊等語（見偵查卷第50頁），顯見當時乙○○身上亦無通姦之跡象，而告訴人亦供陳：看見我母親、乙○○發生拉扯（見原審卷第18頁）。則告訴人等人無故抓住乙○○而妨害其身體自由，亦為不法侵害。被告為排除告訴人等人侵害其居住自由及侵害乙○○身體自由，乃與告訴人發生推擠、拉扯，縱使因此造成告訴人受有如臺北醫學大學附設醫院家庭暴力事件驗傷診診斷書所載之左前額輕微紅腫、左肩頸紅腫及抓傷、右下肢挫傷等傷勢，揆諸首揭判例意旨，被告所為應即屬正當防衛之行為甚明。再本院稽之被告僅以推擠、拉扯阻擋告訴人之行動，並無積極攻擊行為，而依當時之情況，顯係為防止及排除告訴人等現在侵入其住宅之不法侵害及對乙○○妨害自由之侵害所必要之防衛行為，自亦未逾越正當防衛之必要程度，即無防衛過當，核應屬不罰之行為。至告訴人、證人己○○雖均曾指稱：被告有毆打告訴人之行為，然此迭據被告堅決否認，亦與證人庚○○、戊○○、徐益義證稱僅見到推擠、拉扯之情不符，況參以告訴人於警詢中乃先供稱：被告出拳打伊（見偵查卷第13頁）；於偵查中再稱：
「……被告架住我之脖子讓 陳女 跑到樓上，一手扣住我的頭，一手用手打我」云云（見偵查卷第40頁）。又於原審中則結證稱：伊被人從後方勒住脖子，並沒有看到勒住伊的人，伊要掙脫，那人打伊的頭（見原審卷第31頁），於本院審理中亦供陳被告從後面勒住脖子，顯見告訴人等前後指訴不一，自不足認定被告確另有積極之攻擊行為，況被告勒住脖子亦屬防衛行為之一種，故告訴人指述並不能證明被告有積極攻擊行為，而被告所稱拉扯、推擠亦僅係防衛行為，並與證人所供一致，自堪採信，故告訴人指述被攻擊受傷云云，核與事實不符，自不足採。
六、綜上所述，本件被告雖有與告訴人發生推擠、拉扯，致告訴人受有上開傷勢，惟此核屬被告為排除告訴人等人無故侵入住宅妨害其居住自由及侵害乙○○身體自由不法侵害所為之之正當防衛行為，且並無防衛過當之情形，如上述，自應不罰。再者，告訴人所受原審94年10月21日核發94年家護字第
431號通常保護令，固命被告不得對告訴人實施身體或精神上不法侵害之行為，惟本件乃告訴人主動前往被告住處，且為無故侵入被告住宅妨害其居住自由及侵害乙○○身體自由而為不法侵害，被告為防衛自己及他人之自由權利，而與之拉扯、推擠係屬正當防衛，亦難認其所為係屬上開保護令所稱「不法侵害之行為」，故亦無違反保護令之情形。本件被告所為既係正當防衛，依法應屬不罰，自應為被告無罪之判決。原審判決雖以無積極證據證明被告有傷害告訴人之犯行，而認不能證明被告犯罪，為其無罪之判決，惟本件係屬正當防衛而不罰，原判決未適用正當防衛不罰，其理由即有未當，檢察官上訴意旨以被告坦承與告訴人發生口角、拉扯及扭打，且此無正當防衛可資主張云云，雖為無理由，應予駁回，惟原判決既有上開違誤，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，仍為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國96年5月4日
刑事第18庭審判長法官溫耀源
法官陳健順法官邱同印以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官邵淑津中華民國96年5月7日