裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年抗字第117號民事裁定
裁判日期：民國97年02月29日
裁判案由：清償債務強制執行
臺灣高等法院臺中分院民事裁定97年度抗字第117號抗告人 張明煥 即祭祀公業 張琯溪 公管理人上列抗告人因與相對人甲○○間聲請清償債務強制執行事件，對於中華民國97年1月10日臺灣南投地方法院96年度執字第5801號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄，發回臺灣南投地方法院。
理由本件兩造間聲請清償債務強制執行事件，抗告人即債權人向原
法院聲稱：伊與相對人即債務人間請求拆屋還地等事件，業經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）90年度重訴字第17號及臺灣高等法院臺中分院91年度重上字第101號判決伊勝訴確定，相對人應給付伊新台幣51萬8006元，伊依強制執行法第4條第1項第1款規定，以上開確定判決為執行名義，聲請就相對人所有之坐落南投縣南投市○○段○○○○號土地上未辦保存登記建物（門牌同市○○路○○○號，經測量後編定為同市○○段2631建號，詳如原裁定附表所示，下稱系爭房屋）進行拍賣取償之強制執行等情。原執行法院（下稱原法院）以：依抗告人所提出之南投地院上開確定判決主文第3、4項所載，相對人固應將如該判決附圖所示C部分土地上面積0.0075公頃之地上物拆除並將土地交還抗告人，暨如數給付抗告人。然相對人之父 張文欽 在抗告人所有上開土地上興建毗鄰建物二棟（均編定門牌同為南投市○○路○○○號），均未保存登記，嗣張文欽於49年間死亡，該建物應由其繼承人共同繼承，相對人雖占有使用該同門牌二棟房屋之一（即系爭房屋，另一棟房屋則由相對人之兄 張繼聰 占用），惟系爭房屋未辦保存登記，迨張文欽死亡後自無從辦理公同共有遺產之分割，系爭房屋仍屬相對人、張繼聰等繼承人公同共有。縱相對人與第三人張繼聰間有何遺產分管之協議或預為分割之約定，前開未保存登記建物未經登記前，依民法第759條規定，仍不得處分之。是抗告人執首開確定判決就相對人所占有系爭房屋聲請實施查封拍賣進行取償，然迄至拍賣期日止仍未能提出系爭房屋已經遺產分割之證明，抗告人對此特定遺產之「公同共有權利」即「潛在之應有部分」聲請執行拍賣，乃以不能之給付為標的，於法不能執行等詞，因而裁定駁回抗告人所為強制執行之聲請。
按因繼承原因於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得
處分其物權，固為民法第759條所明定。惟該條所謂之處分僅指不得為處分行為（參看最高法院74年台上字第2024號判例），是訂立買賣或其他債權契約則無不可（參看同院51年台上字第133號判例）。又執行法院之拍賣，其性質為買賣之一種（參看同院67年台抗字第129號判例）。是強制執行法上之拍賣應解釋為買賣之一種，即以債務人為出賣人，拍定人為買受人（執行法院即代債務人出賣之人）。查本件抗告人就相對人所占有之系爭房屋聲請實施查封拍賣以行取償，應由執行法院代為債務人之相對人拍賣不動產，要係是否因拍賣而成立買賣之債權契約，自非屬物權之處分行為。乃原法院見未及此，遽以系爭房屋未經登記前，依民法第759條規定，仍不得處分為由，而為不利抗告人之論斷，所持法律上之見解，自有可議。次查系爭房屋係相對人及張繼聰之被繼承人張文欽所興建，為未保存登記之建物，現由相對人占有使用，固為原法院判斷之事項，惟相對人就該房屋是否確有所有權乃至事實上處分權，有待查明。稽諸南投地院90年度重訴字第17號判決係命相對人將如該判決附圖所示C部分土地上面積0.0075公頃之地上物拆除並交還土地確定（見原法院執行卷4至17頁）；抗告人且狀陳：門牌南投市○○路○○○號兩棟房屋為張文欽所建，由相對人及其兄張繼聰共同繼承而取得所有權，二人並同意系爭房屋歸屬相對人所有，另一房屋則歸由張繼聰所有等情（見同卷156頁），此與相對人及張繼聰就其等共有未保存登記之建物有無協議歸屬？以及抗告人得否依彼等協議內容就系爭房屋聲請執行？均有關聯。原法院未遑詳查論及，遽謂系爭房屋仍屬相對人、張繼聰等繼承人公同共有，縱相對人與張繼聰間有何遺產分管之協議或預為分割之約定，抗告人仍未能提出系爭房屋已經遺產分割之證明，其聲請拍賣於法不能執行云云，據為不利抗告人之認定，亦嫌速斷。抗告論旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由，應由本院將原裁定廢棄，發回原法院就近調查，俾以更為適當之處理。
據上論結，本件抗告為有理由。依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中華民國97年2月29日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官饒鴻鵬法官簡清忠以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限。
如提起再抗告者應於裁定送達後十日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣壹仟元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官鄧智惠中華民國97年3月3日
Ａ