裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3212號刑事判決
裁判日期：民國89年07月27日
裁判案由：水土保持法等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三二一二號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丙○○
甲○○乙○○○右上訴人因被告等違反水土保持法等案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第一一七號，中華民國八十九年七月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第六六五三號、八十九年度偵字第三八六號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○、甲○○、乙○○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：丙○○明知位於基隆市○○區○○段○○○○號土地，係經主管之基隆市政府報請行政院核定公告之國有山坡地，竟自民國八十八年十一月間，未經財政部國有財產局同意，即擅自僱用甲○○及乙○○○在上述土地修築墳墓，致生水土流失，涉有違反水土保持法第三十二條第一項、山坡地保育利用條例第三十四條第一項，刑法第三百二十條第二項之罪嫌云云。
二、上訴意旨略謂：㈠原判決認定被告丙○○、甲○○及乙○○○免訴，無非以證人 李坤山 證稱：其自
幼即知被告丙○○之祖墳在該處，四十多年來未曾改建過，且新舊祖墳大小差不多等語，而認被告等所修築之墳墓並未擴大面積，已逾竊占罪追訴權時效，為免訴之判決，固非無見。
㈡惟查被告丙○○僱用被告甲○○及乙○○○所修築之新祖墳，面積與舊有祖墳相
同乙節，理應由該祖墳原施工之人或附近墳墓之後人提出照片或相關資料證明，而非僅憑被告丙○○於偵訊中並無提出之證人李坤山一面之詞，況證人李坤山所謂新舊祖墳大小差不多，是否即代表面積並無任何增減，亦有疑義？又該祖墳原本既非被告三人等所興建，顯見渠等原無竊占國有山坡地之犯意。被告等之竊占犯意應自八十八年十一月間起算，則應無罹於時效可言。是原判決所為被告丙○○、甲○○及乙○○○免訴之判決，顯有適用法則不當之違法等語。
三、本院查：㈠「．．．在土地未經該縣政府收回前，該土地始終在被告占有中，此項占有之狀
態並不因臺北縣政府前開（七九）北縣工水字第一二四六二四號函之發佈而當然改變。是被告之占有並非另行排除臺北縣政府之占有而支配該土地，自非乘他人不知而秘密擅自佔據他人之不動產．．．．」（最高法院八十八年度台非字第七九號參照）；即竊占係指違反他人意願之客觀情形下，就他人對不動產所既存之持有狀態加以排除並重新建立支配管領力之行為，合先敘明。
㈡被告丙○○等人係拆除原舊祖墳並在原地修築新墳，縱原舊祖墳係占用國有土地
然其拆除舊墳修築新墳之間並未放棄對該部份國有之占有使用，且另證人李坤山於原審審理時亦證稱該 張氏 祖墳已存在該處達約四十年之久（見原審卷第五六頁），則既無法證明於該舊祖墳修築之初，被告丙○○有竊占國有土地之故意及行為，復無法認為於該舊祖墳拆除，新墳修築之前，可認為被告有間斷對該筆國土之占有使用。則被告等之行為即難認為該當刑法第三百二十條第二項之構成要件，而不能論以竊占罪責。故原審認被告竊占國土之犯罪行為已逾追訴權時效暨上訴意旨認應自被告等修築新墳時起算竊占罪之追訴權時效，其論述均不免有誤。又被告等亦無在公有或他人山坡地內，擅自墾殖、占用或從事山坡地保育利用條例第九條第一至九款之開發、經營或使用，自亦不能論處同條例第三十四條第一項之罪。
㈢原審委請國立臺灣海洋大學 李光敦 教授至現場鑑定結果：「因原有墓園已為平台
階段且面積甚小，是以被告於墓園整建過程，應不致造成明顯水土流失。」，有該校八十九年五月二十三日八九海河字第三一九五號函暨鑑定報告書一份在卷足憑，是被告辯稱施工過程未造成水土流失一節，足堪採信。故被告等既無在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖，占有或從事水土保持法第八條第一項第二至五款之開發、經營或使用致水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之行為，自不該當水土保持法第三十二條第一項之犯罪構成要件，應不為罪。
四、原審未加詳究，遽為免訴之諭知，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，雖無理由，然仍應由本院撤銷改判，諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月七日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官蔡秀雄
法官沈宜生法官陳炳彰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官賴淑真中華民國八十九年十一月九日