臺灣高等法院89年度上訴字第3805號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3805號刑事判決

裁判日期：民國89年07月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三八○五號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 方正彬
呂福元 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院八十九年度訴字第五一八號，中華民國八十九年七月二十七日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第二六八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾壹年，扣案之第一級毒品海洛因壹大包、拾壹小包（淨重合計伍拾肆點伍壹公克）及第二級毒品安非他命壹大包、 陸小 包（毛重合計壹佰叁拾陸點叁伍公克，淨重合計壹佰叁拾壹點肆肆公克），均沒收銷燬之。分裝袋叁包，沒收之。
事實
一、甲○○於民國八十三年間，曾因非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命（現已改列毒品危害防制條例之第二級毒品），經台灣桃園地方法院判處有期徒刑五年二月確定，另所涉犯違反肅清煙毒條例、藥事法等案件，亦經桃園地方法院合計判處有期徒刑三年八月確定，於八十三年十一月二日發監執行，並於八十六年七月二十六日假釋出監，縮刑期滿日為九十二年一月六日（不構成累犯），仍在假釋期間內，詎猶不知悔改，竟自八十九年二月十日起，在桃園縣中壢市○○街○○號四樓租住處，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因一大包、十一小包（淨重合計五十四點五一公克，純度自百分七十六點三至百分之五十三點五九不等）及第二級毒品安非他命一大包、六小包（毛重合計一百三十六點三五公克，淨重合計一百三十一點四四公克，平均純度百分之九十四），嗣於八十九年二月二十日凌晨四時許，在桃園市○○街○○號前為警查獲，並循線至其上址租住處，在甲○○所有之手提袋內扣得第一級毒品海洛因一大包、十一小包（淨重合計五十四點五一公克，純度自百分七十六點三至百分之五十三點五九不等）及第二級毒品安非他命一大包、六小包（毛重合計一百三十六點三五公克，淨重合計一百三十一點四四公克，平均純度百分之九十四）、用以供分裝上揭毒品之分裝袋三包、用以供施用毒品之吸食器玻璃球八個。
二、案經桃園縣警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭毒品於上開時地為警查獲之事實，業據上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○於偵查、原審及本院審理時供承不諱，並有扣案之第一級毒品海洛因一大包、十一小包（淨重合計五十四點五一公克，純度自百分七十六點三至百分之五十三點五九不等）及第二級毒品安非他命一大包、六小包（毛重合計一百三十六點三五公克，淨重合計一百三十一點四四公克，平均純度百分之九十四）、用以供分裝上揭毒品之分裝袋三包可資佐證；上開扣案之第一級與第二級毒品，經送檢驗結果確屬實在，並有法務部調查局八十九年三月十日（８９）陸（一）字第八九一三三０七八號、八十九年三月十三日（８９）陸（一）字第八九一三三一八０號、第00000000號鑑定通知書各一紙（參偵查卷宗第四十五頁、第四十六頁、第四十七頁）、內政部警政署刑事警察局八十九年三月二十四日刑鑑字第三五一八四號鑑驗通知書影本一紙附卷可稽（參原審刑事卷宗第四十二頁）。被告於本院訊問時，雖辯稱：扣案之海洛因、安非他命等毒品，均為丁○○所有，而非伊所有，伊係為丁○○頂罪，伊於警訊、偵查、原審及本院所為之供述不實在，伊僅有施用毒品，並無意圖販賣毒品海洛因、安非他命而持有扣案毒品之犯行云云。惟查：（一）、上開扣案之毒品係警方在被告當時居住房間內被告之手提袋內查獲，此為被告自始至終所不爭執之事實，核與在場之證人丁○○於警訊時證述無訛（參偵查卷宗第十三頁反面），姑不論上開扣案之毒品之所有權歸屬，其既放在被告之手提袋內，上開扣案之毒品為被告持有中，殆無疑異，縱被告辯稱上開毒品非其所有，要無法推卸其持有之罪責；（二）、被告就上開扣案之毒品之來源，雖於警訊時供稱：「毒品是在八十九年二月十日在中壢市中壢火車站（後站）旁向綽號 阿吉 的男子，以十八萬元的價格購買的，阿吉的真實姓名、年籍我不知道，我知道他的年紀跟我男朋友差不多，中等身材」等語（參偵查卷宗第八頁反面），惟於原審法院以及嗣後之供詞，則供稱：「我的毒品是在保齡球館買的，他的名字叫 小胖 ，我當日買十六萬元，海（洛英）的部分買八萬多元，他賣一大包給我，是一袋一袋裝好的，全重約一兩，安（非他命）半兩半兩裝，約八包或九包左右」等語（參原審刑事卷宗第二十五頁反面、第二十六頁正面），又被告於原審辯稱其購買毒品資金來源為向父親借得等語語（參原審刑事卷宗第六六頁正面）。細按被告之上開辯解，其前後就購買之來源以及價格先後明顯不一，究以何者可採，已有可議。況被告於本院第二次訊問以後復供稱：「（扣案之毒品）不是（我的），是我男朋友丁○○的」（參本院八十九年十二月十八日訊問筆錄第四頁）、「毒品是丁○○買的，我跟他是男女朋友」等語（參本院九十年一月五日訊問筆錄第二頁）；另徵諸證人即被告之父親乙○○於本院訊問時證稱：「（甲○○被通緝）當時我不知道，便衣的有來問過。我是開寵物店，甲○○平常沒有跟我住在一起，她吸毒我不知道‧‧‧（八十九年二月份甲○○沒有向我借過錢，平常生活費也沒有向我要過」等語（參本院九十年二月九日訊問筆錄第六頁）；再衡諸被告當時為通緝犯，並無工作等情，堪認被告為警查獲當時並無資力，更無能力以十六萬元或十八萬元購買毒品，要難認定被告持有為警查獲之毒品確係其以金錢購得，被告上開前後矛盾之自白，尚不得逕為認定被告犯罪事實之證據。是本件應僅能認定被告單純意圖販賣而持有上開毒品；（三）、證人丙○○於本院雖證稱：伊住桃園縣中壢市○○街○○號三樓，四樓住一位黃先生，甲○○沒有住在毒品查扣之現場，伊只看過甲○○一次，伊不認識丁○○，黃先生叫什麼名字伊不知道等語（參本院九十年二月九日訊問筆錄第四頁），惟該名證人與被告於同日相差二小時為警查獲持有大量第一級與第二級毒品，此為證人丙○○所是認，並有桃園縣警察局龜山分局刑事案件報告書附於偵查卷宗可參，核諸其為警查獲之地點與被告均為同一棟房屋以及查獲時間接近等情，該名證人所為證言，恐有迴護之虞，不能遽信，況被告始終承認其持有上開毒品之事實，因此，該名證人之證言，不足為被告有利之認定。被告辯護人聲請訊問承辦本案之警員戊○○、 彭進福 、 林上田 、 林元聘 等人，冀以證明其進行搜索時，房屋內僅丁○○一人在場，被告係嗣後始到場等情，惟被告於已經明白供認上開扣案之毒品放在其所有之手提包內等語，如前所述，並於本院訊問時供稱：警察來後伊始由外返回等語（參本院九十年二月九日訊問筆錄第五頁），是上開證人實無傳喚之必要，附此敘明；（四）、扣案之毒品數量甚鉅，純度甚高且已按重量之不同分以不同之包裝，如前所述，並有分裝袋三包扣案可稽，此與單純施用毒品者所持有之毒品數量及器具有明顯之差異，且遭查獲上開毒品之重量甚多，應非短期內可得吸食完畢，亦與一般吸食一次購買少量毒品吸用之情形不合。猶有進者，被告於原審審理時供稱：「用量約一錢，約三點多公克。這是一天的量。海洛因。我每日都吸三點多公克，少時是二點多公克，我都在東昇街住處吸食。沒有在住處以外的地方吸食」等語（參原審刑事卷宗第二十五頁），惟警方查扣時，部分毒品海洛因業已分裝為每小包約一點八公克裝，共十包，此有搜索扣押證明筆錄一份存卷可按（參偵查卷宗第十八頁正面、反面），苟被告持有大量毒品純係供己施用，則其既均在東昇街住處施用毒品海洛因與安非他命，未在其他地點施用毒品，當無需如此大費周章，特別將毒品依相同重量以分裝袋分裝成小包之理，又參酌被告之前曾因販賣毒品經台灣桃園地方法院判處有期徒刑五年二月確定，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可憑，足徵被告所辯伊購入毒品係為自行施用云云，應係卸責之詞，不足採信。綜上所述，被告所辯，要係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品罪。被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之毒品危害防制條例第五條第一項罪處斷，公訴人認應予分論併罰，容有誤會，附此敘明。原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告取得毒品之來源如何，將影響其犯罪事實，究係意圖販賣而販入抑或意圖販賣而持有之認定。原審判決雖於事實欄記載被告所為，係意圖販賣而持有本件毒品，惟對於被告取得上開毒品之來源是否係向小胖購買而取得，未於理由內加以認定或說明，尚有未合，況揆諸原審判決理由之旨，似認為被告毒品之來源係被告以金錢向綽號「小胖」之人購得，若果如此，實與判決事實欄相互矛盾。被告上訴意旨否認公訴人所指之犯行，固無足取，惟原審判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾有如事實欄所載之販毒前科，素行不良，及其犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、意圖販賣而持有毒品之數量甚鉅、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。另扣案之第一級毒品海洛因一大包、十一小包（淨重合計五十四點五一公克，純度自百分七十六點三至百分之五十三點五九不等）及第二級毒品安非他命一大包、六小包（毛重合計一百三十六點三五公克，淨重合計一百三十一點四四公克，平均純度百分之九十四），均為查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬。至分裝袋三包，則為被告所有供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。另扣案之吸食器玻璃球八個，雖屬施用毒品所用之物，然並非本案被告意圖供販賣犯罪所用之物，不予諭知宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國九十年三月十二日
台灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生法官胡泉田
法官鄧振球右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國九十年三月十四日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第五條第一項、第二項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。