臺灣高等法院111年度重上更一字第17號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年重上更一字第17號民事判決

裁判日期：民國112年04月19日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決111年度重上更一字第17號上訴人內政部營建署法定代理人 吳欣修 訴訟代理人 林清源 律師被上訴人 曹素貞
林宏沂 李蔡花 李木榮 黃建清 楊明義 姚哲輝 吳忠龍 李淑孋 盧登豪 蔣玉明 林欣樺 鄭遠龍 李明達 林智豐 黃裕欽 楊玲 陳智盛 買 鐘麟 曾文莉 楊珊瑩 毛穎芝 陳祈順 陳皚芬 黃金發 秦祥瀛 楊清柔 曾品淵 周威廷 陳建忠 陳麗愛 高明賢 高明華 田淑芬 （原名 田孟卿 ）
高明聰 彭錫銓 黃蔡美華 林智誠 陳金暖 吳月秀 陳英美 黃軾育 （即 黃金城 之承受訴訟人）
鍾季金 （即 白金澤 之承當訴訟人）
黃柏維 （即 楊華洲 之承當訴訟人）
李宛欣 （即 王浩然 之承受訴訟人 王駿 、 王羚 之承當共同訴訟代理人 吳宜財 律師複代理人 謝玉山 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年3月12日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第259號判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於112年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決命上訴人給付超過附表E欄所示金額本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔百分之四十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、查附表編號20所示被上訴人黃金城、編號48所示被上訴人王浩然於本院審理中死亡，依序由繼承人黃軾育、王駿、王羚提出戶籍謄本、建物及土地所有權狀、權利讓與證明書，聲明承受並續行本件訴訟（見本院卷一第185-215、203-315頁），依民事訴訟法第168條、第175條第1項規定，應予准許。另附表編號15所示被上訴人白金澤、編號48所示被上訴人王浩然之承受訴訟人王駿、王羚、編號67所示被上訴人楊華洲，於本院審理中將其等所有房屋及坐落基地應有部分依序出售並移轉登記予鍾季金、李宛欣、黃柏維所有，並將其等基於房地買賣契約所生一切權利讓與鍾季金、李宛欣、黃柏維，業據其等提出建物及土地登記謄本、建物及土地所有權狀、權利讓與證明書，聲明承當訴訟（見本院卷一第217-22
3、225-229、491-497頁），經兩造同意（見本院卷二第17-18頁），依民事訴訟法第254條第1項、第2項規定，應予准許。又被上訴人因面積比例計算取小數點以下幾位所生誤差，更正計算方式及金額如本判決附表C、D欄所示（見本院卷二第18、159-163頁），惟未為訴之追加，亦未變更訴訟標的，僅更正其事實上及法律上陳述，依民事訴訟法第256條規定，亦應予准許。
二、被上訴人（即如附表灰底部分外之被上訴人共45人）主張：伊等因安置拆遷、買賣、繼承等原因，取得上訴人於民國88年間興建完工、於89年間交付之門牌號碼新北市淡水區新市○路0段00號、65號、67號、69號「鳳翔區B1棟」大樓（下合稱系爭大樓）之區分所有權（門牌號碼詳如附表所示），並受讓出賣人或被繼承人基於與上訴人間之房地買賣契約所得行使之一切權利。詎上訴人之發包廠商即訴外人新亞建設開發股份有限公司（下稱新亞公司）施工不良，致系爭大樓外牆自92年間陸續出現磁磚剝落、浮凸、變形情事（下合稱系爭磁磚剝落等情），伊等始發見上訴人未依債務本旨給付而系爭磁磚存有瑕疵，爰依民法第360條、第227條第1項（擇一）、第1148條、第294條第1項規定，請求上訴人賠償系爭磁磚修復工程費用新臺幣（下同）3010萬9952元，按伊等如附表A、B欄所示區分所有建物面積占系爭大樓總面積之比例，分別給付伊等如附表D-1欄所示金額（計算式如附表C欄所示，惟被上訴人未為訴之變更或追加），及均自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息（被上訴人逾上開範圍之請求，經原審判決駁回，未據其等聲明不服，不在本院審理範圍）。
三、上訴人則以：被上訴人或其等出賣人、被繼承人取得系爭大樓區分所有權係基於拆遷安置之法律關係，與伊無買賣契約關係，不得依民法買賣相關規定向伊請求賠償。且系爭大樓外牆為共有部分，應由全體共有人一同起訴，當事人始為適格。系爭大樓係於89年5月5日民法第227條修正施行前興建完工，依法律不溯及既往原則，被上訴人不得依修正後之民法第227條規定向伊請求不完全給付之損害賠償。又伊於88年至90年間陸續交屋予各拆遷安置戶及買受人，其等依通常檢查即得發現外牆磁磚瑕疵卻遲未通知，視為承認所受領之物，不得請求損害賠償。系爭磁磚剝落等情發生於00年間，係因時間經過所生自然老舊現象，並非因新亞公司未採適當工法或施工不良所致。倘認新亞公司施工不良，伊已盡最大能力監督及注意，並無可歸責事由。新亞公司於保固期間內均有協助修繕，磁磚未再掉落，保固期間至93年11月24日屆滿，被上訴人不得再請求損害賠償。且依系爭大樓住戶規約規定，系爭大樓外牆共有部分應由系爭大樓成立之新市鎮崁頂社區管理委員會（下稱管委會）負責修繕，伊已於94年12月26日給付管委會883萬8595元，包含預先支付外牆磁磚將來修繕費用，管委會亦於96年6月29日開會同意日後由管委會自行修繕，伊已無修繕義務。被上訴人遲於103年間始提起本件訴訟請求賠償，已逾民法第365條第1項、第514條第1項規定之時效期間，伊得拒絕給付。況系爭大樓屋齡已逾15年耐用年限而無殘值，外牆磁磚修繕費用應由被上訴人自行負擔，倘認伊應賠償磁磚修繕費用，亦應折舊至零。管委會負有修繕共有部分之義務，竟怠於修繕，亦未依新北市政府辦理都市更新整建維護補助要點（下稱系爭補助要點）申請補助費用進行修繕，被上訴人遲於103年間始提起本件訴訟請求伊賠償，妨礙伊舉證及向新亞公司求償，被上訴人違反誠信、權利濫用，對於系爭磁磚剝落等情損害發生及擴大亦有過失，應免除或減輕伊之賠償金額等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人應分別給付被上訴人如附表D-1欄所示金額，及均自103年3月20日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴，上訴人對其敗訴部分不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人除更正附表外，並為答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執上訴人為系爭大樓之起造人，有改制前臺北縣政府工務局使用執照可憑（見原審卷一第83-84頁），被上訴人現為系爭大樓之區分所有權人，亦有建物異動索引、土地及建物登記謄本、所有權狀為證（見原審卷一第144-205、卷五第140-257頁、本院前審卷三第339-341頁、本院卷一第197-199、211-213、219-220、227、491-492頁）；系爭大樓自92年起發生系爭磁磚剝落等情，經管委會於92年6月12日、93年11月15日、95年10月4日、96年12月13日、98年12月3日、99年9月28日、10月5日發函通知上訴人修復，有各函文可考（見原審卷一第263-277頁、卷三第252-255頁、本院前審卷一第265-266、299-300、308-311頁）；而上訴人於95年1月4日通知管委會：其已於94年12月26日將淡海新市鎮綜合示範社區拆遷戶安置住宅公共基金883萬8595元匯入管委會彰化銀行淡水分行帳戶等語，其中593萬1498元屬上訴人提撥之公共基金，其餘為上訴人代收之管理費，有上訴人函文為憑（見原審卷三第339-340頁），堪認此部分事實為真實。
六、被上訴人因繼承及債權讓與，而依買賣契約不完全給付及瑕疵擔保之規定，擇一請求上訴人賠償系爭磁磚修復費用，是否有理，爰就本院偕同兩造整理之爭執事項（見本院卷二第19-20頁），說明理由如下：
㈠被上訴人得否依買賣契約及繼承、債權讓與關係，向上訴人
主張權利？按凡經主管機關核准出售、出租或貸款自建，並已由該機關代表國家或地方自治團體與承購人、承租人或貸款人分別訂立買賣、租賃或借貸契約者，此等契約即非行使公權力而生之公法上法律關係（司法院大法官第504號解釋文參照）。
故縱國家機關依拆遷安置計畫專案核准拆遷安置戶承購專案住宅，仍應依上訴人代表國家與拆遷安置戶簽訂之契約性質定私法上法律關係及相關規定之適用。查：⒈附表編號1、22、24、25、26、28、29、30、32、33、35、39
、40、41、42、43、47、49、59所示被上訴人、編號4所示被上訴人李蔡花之被繼承人 李過枝 、編號11所示被上訴人姚哲輝之出賣人 吳經真 、編號17所示被上訴人林欣樺之被繼承人 林燦銘 、編號21所示被上訴人鄭遠龍之被繼承人 鄭永華 、編號36所示陳皚芬之出賣人 莊郁玟 、編號48所示被上訴人李宛欣之出賣人王駿、王羚之被繼承人王浩然、編號60所示被上訴人陳金暖之出賣人 高文政 、編號64所示被上訴人陳英美之出賣人 盧王悅 ，均於90年間以與「中華民國」「買賣」為原因，取得系爭大樓之區分所有權，有建物異動索引、土地及建物登記謄本為證（見原審卷一第144、157、159、161、
163、165、166、168、169、171、173、174、176、177、17
8、180、182、184、187、188、190、192、201頁、卷四第157頁、本院前審卷三第342-346、347-350頁、外放登記資料卷1冊），亦有附表編號24、26、32、35、41、43、49所示被上訴人與上訴人簽訂之房地買賣契約書；附表編號36所示陳皚芬之出賣人莊郁玟與上訴人簽訂之房地買賣契約書；訴外人 陳致成 、 鄭榮德 、 高銘益 、臺北市陸上運輸服務人員職業公會與上訴人簽訂房地買賣契約書並約定產權移轉登記人依序為編號20所示 黃軾育之 被繼承人黃金城、編號24所示被上訴人林智豐、編號35所示被上訴人陳祈順、編號41所示被上訴人楊清柔，並由黃金城、林智豐、陳祈順、楊清柔簽立附件停車空間分管同意書、裝潢（修）工程切結書、代辦貸款委託書及委刻印章同意書可稽（見原審卷一第206-262頁、卷二第76-330頁），復有新北市淡水地政事務所函覆之土地登記申請書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書足憑（外放登記資料卷1冊）；且附表編號11所示被上訴人姚哲輝與吳經真、編號17所示被上訴人林欣樺與林燦銘之其他繼承人曹素貞、 林良頤 、編號36所示被上訴人陳皚芬與莊郁玟、編號48所示被上訴人李宛欣與王駿、王羚、編號60所示被上訴人陳金暖與高文政、編號64所示被上訴人陳英美與盧王悅均有簽訂權利讓與證明書，姚哲輝、林欣樺、陳皚芬、李宛欣、陳金暖、陳英美均已受讓取得因買賣契約所生一切權利（見本院前審卷二第353、355頁、卷四第28頁、本院卷一第201、497頁、原審卷五第258～259-1頁），參以房地買賣契約書第14條約定：「本契約之一切規定，對乙方（指買方）權利、義務之受讓人或繼承人或使用人有同等之約束力」（見原審卷一第211頁），堪認上開被上訴人均得基於買賣契約或繼受買賣契約關係，向上訴人主張權利。
⒉另附表編號3、5、6、7、12、13、16、51、52、54、55、57
、60、63所示被上訴人及編號4所示被上訴人李蔡花之被繼承人李過枝、編號14所示被上訴人盧登豪之出賣人 黃明卿 、編號15所示被上訴人鍾季金之出賣人白金澤、編號56所示被上訴人彭錫銓之被繼承人 黃月英 、編號67所示被上訴人黃柏維之出賣人楊華洲，雖以「段界調整」為原因取得系爭大樓區分所有權（見原審卷一第145-156、158、160、194、195、196、197、199、200、202、203、204、205頁、本院前審卷三第339-341、351-354頁），惟參附表編號5所示被上訴人李木榮、編號57所示被上訴人黃蔡美華與上訴人簽訂「安置住宅大樓房地買賣契約書」，約定買賣價金、房地面積誤差及價款找補（見原審卷一第229-261頁、卷二第43-75頁），其等亦有與中華民國簽訂買賣所有權移轉契約書（外放登記資料卷1冊），堪可推認其等與上訴人就系爭大樓亦應成立買賣契約關係。又編號15所示被上訴人鍾季金與白金澤、編號56所示被上訴人彭錫銓與黃月英之其他繼承人 彭琬鈞 、 彭俊瑋 、 彭柏諺 、編號67所示被上訴人黃柏維與楊華洲、簽訂權利讓與證明書，鍾季金、彭錫銓、黃柏維已受讓取得基於買賣契約所生一切權利（見本院卷一第229、223、頁、本院前審卷四第31頁），則上開被上訴人亦得基於買賣契約或繼受買賣契約關係，向上訴人主張權利。
㈡被上訴人是否應與系爭大樓全體區分所有權人一同起訴，當
事人始為適格？查被上訴人係基於買賣契約關係向上訴人請求按區分所有建物面積比例給付損害賠償，並非基於共有關係向上訴人行使權利。且系爭大樓之外牆雖屬公寓大廈之共用部分而非專有部分，然系爭大樓全體區分所有權人對共有部分享有應有部分，非公同共有，自不適用民法第828條第3項應得全體共有人同意始能提起訴訟行使權利之規定。被上訴人按比例請求損害賠償，當事人適格並無欠缺。
㈢被上訴人得否依89年5月5日修正施行後民法第227條規定向上
訴人主張權利？查上訴人與買受人簽訂房地買賣契約後，民法第227條於89年4月21日修正為「不完全給付」之規定並於同年5月5日施行，惟查上訴人自承於89年8月4日辦理系爭大樓之正式驗收事宜（見原審卷三第159頁、卷四第144頁反面、卷五第88頁反面），與新亞公司函覆日期相符（見原審卷三第130、223-224頁、卷四第146頁），堪認上訴人實際交付房屋予各買受人之時間應於89年8月4日以後，則其未依債務本旨交付買賣標的物所應負之債務不履行責任，自應適用其實際交付時即89年5月5日修正施行之民法第227條第1項規定為據。是被上訴人依上訴人交屋時已施行之現行民法第227條第1項規定，請求上訴人負不完全給付之損害賠償責任，法律適用並無不合。
㈣被上訴人依民法第360條、第227條第1項規定，擇一請求上訴
人賠償損害，有無理由？⒈系爭磁磚剝落等情是否因上訴人之承攬人新亞公司採行非適
當之工法或施工不良所致？或係自然老化現象？被上訴人主張系爭磁磚剝落等情，業據其提出照片為證（見原審卷三第178-191頁、卷四第39-56頁），而上訴人興建之同社區其他大樓外牆並無類似之磁磚剝落、浮凸或變形情形，為兩造所不爭（見本院前審卷三第68、113頁）。被上訴人主張系爭磁磚剝落等情係因新亞公司工法不當及施工不良所致，雖為上訴人所否認，並舉新亞公司函覆原審：「本公司施工，均依據系爭工程合約『施工說明書及規範』辦理，而與系爭外牆磁磚之施工有關者，為其中『09310陶磁磚工程』及『09110粉刷工程』（附件1號）。依『09310陶磁磚工程』『⒋施工』『⑶漿法及黏貼』『C.除特別指定漿砌法（軟底）施工外，一律以壓著工法（硬底）施工』，故系爭外牆磁磚之施工法，係壓著工法；而本公司當時所使用之工法為壓著工法，符合工程合約建築施工規範」等情及施工規範為證（見原審卷三第130-135頁）。惟查：
⑴原審經上訴人同意（見原審卷三第74頁正反面），囑託臺北
市建築師公會參酌上訴人與新亞公司所訂工程合約及施工規範等資料，鑑定系爭磁磚剝落等情之原因，鑑定意見認：系爭大樓外牆磁磚依工程合約應採壓著工法（硬底）施工，但從現場掉落磁磚及牆面殘留之打底層泥漿觀察分析，並不符合硬底施工，當外牆磁磚剝落時，會在牆面留下磁磚背溝痕跡之現象，故系爭大樓進行黏貼外牆磁磚，並非採用合約約定以壓著工法（硬底）施工，研判其施工方式為將水泥砂漿摻黏著劑後直接噴塗於牆面作為打底層，與傳統工法之施工方式有別，難認合乎一般建築成規所使用之施工方法；又以100倍放大鏡觀察剝落之磁磚，粉底層顆粒顯比黏貼層顆粒、結構層顆粒為粗大，且粉底層顆粒間隙大即水泥砂漿黏補不足，以手摸剝即有粉顆粒掉落現象，研判其材料強度不足；因此，打底層施工不良，磁磚剝落處之灰漿粉刷面有凹凸不平之情形，水泥砂漿黏著層未確實嵌入磁磚背溝，致磁磚附著力不強，及水泥砂漿粉刷層與水泥砂漿黏著層因品質產生變化及熱漲冷縮，使得介面與磁磚黏著力降低，應是系爭大樓外牆磁磚剝落、浮凸、變形之兩項主要原因（見外放鑑定報告第18-20頁）。
⑵上訴人雖抗辯：鑑定報告所採「（蜘蛛人）外牆打診檢查法
」非由鑑定建築師本人親自進行，鑑定結果不可採云云。惟查，臺北市建築師公會鑑定作業採行目視檢視、檢取剝落磁磚比對現有外牆正常狀況、進行外牆混凝土（鑽心取樣）中性化實驗及對系爭大樓外牆全面進行（蜘蛛人）外牆打診檢查等4種方式；其中外牆打診檢查係利用打診棒敲擊外牆磁磚，依據所發出不同頻率之敲擊聲，判斷內部黏著是否有缺陷存在，可近距離作業直接察看有無明顯缺陷，針對外牆剝落、浮凸或變形處塗以噴漆記號，並以空拍機進行全部調查，精準取得面積比例，鑑定建築師及作業人員亦有開會討論作業過程等情，均有照片可稽（見鑑定報告第5、61-88頁），臺北市建築師公會亦函覆說明：外牆打診法之外部高空作業需由高空作業技術人員在鑑定人監督下辦理，打診結果則交由鑑定人分析研判，此乃業界通則（見原審卷四第96頁）。系爭大樓外牆高空作業既有高度技術性及危險性，本質上無法由建築師本人親自執行，更無從經法院與兩造會同在場，上訴人不能具體指摘鑑定報告採取打診檢查法有何錯誤之情事，空言質疑鑑定報告採取之憑信性，難認可取。
⑶況且，上訴人於89年間交付系爭大樓予買受人後，自92年起
即接連發生系爭磁磚剝落等情，時間非長，難認係磁磚自然老化所致，上訴人抗辯系爭磁磚合於債務本旨而無瑕疵云云，自難信取。⒉被上訴人依民法第360條規定請求損害賠償，有無理由？
按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同，為民法第360條所明定。故出賣人就標的物之品質，特約擔保者，或明知有瑕疵而故意不告知買受人者，買受人始得請求不履行之損害賠償，以代契約之解除，或減少價金之請求（民法第360條立法理由參照）。惟被上訴人不能證明上訴人就系爭磁磚之品質有擔保之特約，又系爭磁磚剝落等情係因新亞公司施工不良所致，被上訴人不能證明上訴人明知系爭磁磚施工有瑕疵而故意不告知，則依上開規定，被上訴人依民法第360條規定請求上訴人賠償系爭磁磚之瑕疵損害，難認有據。⒊被上訴人依民法第227條第1項規定請求損害賠償，有無理由
？⑴上訴人是否對於新亞公司之承攬工作已監督及注意義務，而
無可歸責事由？按不完全給付，指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。上訴人將系爭大樓發包予新亞公司興建完工後，將系爭大樓各區分所有建物分別出售，則上訴人應負出賣人交付合於債務本旨及具通常效用、價值及約定品質之房屋之義務。再以上訴人職司國家建築工程業務，具營建專業，對於系爭大樓之營造廠商新亞公司應盡監督管理之注意義務，竟疏未注意新亞公司以強度不足之砂漿及不合一般建築成規所使用之施工方法施作系爭大樓外牆磁磚工程，致生系爭磁磚剝落等情，造成被上訴人財產上損害，堪認上訴人就系爭磁磚剝落所生損害，具可歸責事由。上訴人徒以伊將系爭大樓工程委由專業監造及經公開招標之甲級營造廠新亞公司興建完成云云，非得據為非可歸責之理由。⑵被上訴人是否視為已承認所受領之物，不得請求損害賠償？
按買受人怠於通知瑕疵，依民法第356條第1、2項規定視為承認其所受領之物，固不得再依物之瑕疵擔保規定行使其權利，惟倘依通常之檢查不能發見之瑕疵而未通知者，即無怠於通知瑕疵之情事，自無視為承認其受領之物規定之適用。查系爭磁磚剝落之瑕疵係因上訴人之承包廠商新亞公司使用之水泥砂漿強度不足及施工之工法不合於一般施工規範，致磁磚附著力不強，經過相當時日之熱漲冷縮，易使水泥砂漿粉刷層與水泥砂漿黏著層產生變化而與磁磚黏著力降低，造成系爭磁磚剝落現象，事後檢查剝落之磁磚與粉底層並加以高空作業打診檢查，始能確認施工工法及黏著強度，已詳述如前，足認此施工不良所生瑕疵尚非由外觀即可輕易辨識，需經相當時日始能浮現，自屬依通常檢查不能即時發見之瑕疵。而系爭磁磚接連發生浮凸、變形、脫落情事後，被上訴人均有向管委會反應，由管委會於92年至98年間，每年均透過上訴人通知新亞公司修繕，上訴人於會議中亦未否認系爭磁磚剝落等情係因新亞公司接著不良、粉刷不密實所致，且新亞公司均有進場修補之事實，有歷次函文及會議紀錄可稽（見本院前審卷一第291-311頁），堪認被上訴人已有從速檢查並透過管委會通知上訴人，並無怠於檢查或通知之情事。則上訴人抗辯被上訴人視為承認買賣標的物云云，自無可取。⑶被上訴人逾房地買賣契約約定之保固期間後，得否再依民法
規定請求損害賠償？查系爭大樓之房地買賣契約第14條固約定：「賣方自使用執照核准滿6個月之次日起……對公共設施及固定設備（如門窗、電梯、發電機等）負責保固1年……」（見原審卷一第235頁）。惟上訴人與各買受人於88年間簽訂房地買賣契約，而系爭大樓於89年始陸續交屋，可見該契約簽訂於房屋實際交付之前，尤以系爭磁磚瑕疵無法立即發現，經相當時日後始陸續發生剝落等現象，已詳述如前，自無從認定各買受人於簽訂房地買賣契約時，即明知系爭磁磚有不合於債務本旨之瑕疵存在，而有拋棄不完全給付及瑕疵擔保損害賠償請求權之意思。被上訴人自仍得依法請求損害賠償。⑷上訴人是否已預先給付系爭磁磚修繕費用予管委會，且管委
會已同意其後自行負責？①上訴人雖抗辯伊與新亞公司、管委會於96年4月19日、96年6
月29日現地會勘會議達成結論：系爭磁磚均已經新亞公司修繕完成，未來之修繕均由管委會自行負責等情，固有該會議記錄及新亞公司回函可稽（見原審卷三第257-259、121-123、130-137頁）。查，管委會基於公寓大廈管理條例第10條第2項及住戶規約約定，固應負責共用部分之修繕、管理、維護，其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之，惟此與上訴人基於買賣契約關係，對買受人應負不完全給付及瑕疵擔保損害賠償責任，尚屬不同法律關係，上訴人自不因管委會同意自行修繕而免除其應負之出賣人責任。且96年4月19日會議紀錄結論載明「其修繕原則為磁磚有接著不良、破裂現象者，均給予打除修繕，另該磁磚下之水泥砂漿打底粉刷，倘有粉刷不密實一併打除」（見原審卷三第258頁），顯見三方已有共識系爭磁磚剝落等情之原因為新亞公司施工不良所致，倘非全面打除重新粉刷貼磚，其他磁磚仍有持續發生剝落之虞。果然，系爭磁磚於同年11月29日、98年12月間再度發生剝落等情，管委會亦再請求上訴人及新亞公司修繕（見本院前審卷一第308-311頁），則除新亞公司前已打除重作部分外，難認管委會就新亞公司未為修繕之其他磁磚瑕疵，有代理各買受人拋棄不完全給付及瑕疵擔保損害賠償請求權之意思。
②上訴人又抗辯伊於94年12月26日匯予管委會之883萬8595元包
含系爭磁磚將來修繕費用云云。惟查上開匯款其中593萬1498元係上訴人提撥之公共基金，其餘為上訴人代收之管理費等情，有上訴人95年1月4日號函可稽（見原審卷三第340頁），為兩造所不爭執，故上開匯款依公寓大廈管理條例第18條及住戶規約第11條規定，係用於共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良等諸多事項（見原審卷二第94-95頁），無從認定包含系爭磁磚將來修繕費用。況上訴人於上開匯款後，仍有責令新亞公司修繕系爭磁磚之事實，益見上開匯款並未包含上訴人以系爭磁磚將來修繕費用為目的所為預先給付。上訴人執此抗辯被上訴人不得再請求伊賠償系爭磁磚修繕費用云云，難認有據。⑸被上訴人於103年間始提起本件訴訟請求賠償，是否罹於民法
第365條第1項、第514條第1項規定之時效期間？被上訴人依民法第227條第1項不完全給付規定，訴請上訴人損害賠償，請求權時效期間為15年，並無民法第365條規定之適用。況民法第365條係買受人行使解除契約或減少價金之法定期間，並非損害賠償請求權之時效期間，而民法第514條第1項係定作人對於承攬人之瑕疵損害賠償請求權時效規定，亦與被上訴人依民法第227條第1項規定請求損害賠償之時效期間無關。⑹管委會是否怠於修繕系爭磁磚剝落等情，有違誠信、濫用權
利、與有過失，依民法第148條及第217條規定，上訴人之賠償金額應予免除或減輕？①上訴人雖以：管委會未申請新北市政府補助最高75％之外牆磁
磚整修費用，被上訴人提起本件損害賠償之訴係以損害伊為目的，乃權利濫用、有違誠信云云，並提出系爭補助要點、新北市政府網頁資料為證（見原審卷四第87-89頁、本院前審卷二第207-220頁），而管委會或被上訴人迄未依系爭補助要點申請補助費用，亦有新北市政府都市更新處函可稽（見本院卷一第299-300頁）。惟查，系爭補助要點係新北市政府於96年所訂，為執行新北市都市更新基金收支保管及運用辦法，對於屋齡達15年以上且符合相關標準之建築物，視年度計畫補助額度及個案對環境貢獻度，酌予補助，且補助額度以補助項目總經費50％為原則、75％為上限，每案補助費用總額不得逾1000萬元，此觀系爭補助要點第1至6點即明，亦據新北市政府都市更新處函覆明確（見本院前審卷二第297-308頁、本院卷一第300頁），則系爭大樓是否符合補助條件及酌予補助之金額若干，均取決於審議委員會而無從確定。且上訴人將系爭大樓交付買受人後，持續發生系爭磁磚剝落等情，屢經管委會請求修繕，未能全面修繕完成，乃可歸責於上訴人之事由所致，自應由上訴人負不完全給付之賠償責任，自不能因新北市政府事後執行都市更新基金計畫及訂定系爭補助要點而解免上訴人應負之出賣人責任。上訴人以此抗辯被上訴人不申請補助，逕提起本件訴訟，違反誠信、權利濫用云云，殊非可取。
②又被上訴人雖於103年3月7日始提起本件訴訟請求損害賠償（
見原審卷一第3頁之收狀戳日期），惟民法第227條第1項規定之請求權時效期間為15年，其請求權之行使並未罹於時效，且管委會於92年6月12日、93年11月15日、95年10月4日、96年12月13日、98年12月3日、99年9月28日、10月5日一再通知上訴人修繕系爭磁磚所生損害，又於102年4月12日決議委由新北市建築師公會鑑定系爭磁磚剝落等情之原因，並請 張啟蒙 建築師估價外牆磁磚修復費用，再由被上訴人執以提起本件訴訟請求損害賠償（見前審卷三第320-322頁、原審卷一第3-92頁），實為確認損害原因及金額而為蒐集證據資料、彙整各區分所有權人為共同訴訟行為，自需相當時間，難認被上訴人怠於行使權利，或有故意妨礙上訴人舉證之權利濫用、違反誠信行為。
③再查，管委會於92年發現系爭磁磚剝落後，多次請求上訴人
與新亞公司進行修繕，但仍持續發生剝落等情，為釐清原因及修復費用，更委請鑑定及估價，已詳述如前，堪認管委會對於防止損害之發生及擴大已盡注意義務。上訴人不能證明被上訴人有放任損害發生或擴大之情事，則其依民法第217條規定請求免除或減輕賠償金額，亦難認有據。㈤被上訴人主張系爭磁磚全面敲除重貼費用3010萬9952元為回
復原狀之必要費用，是否有理由？是否應予折舊？⒈被上訴人主張系爭磁磚有全面敲除重貼之必要，雖以臺北市建築師公會鑑定報告為據（見鑑定報告第19、90-125頁）。
惟依臺北市建築師公會於105至106年間履勘檢視結果，系爭磁磚發生剝落之面積占全部外牆磁磚面積比例2.86％，浮凸或變形之面積占全部磁磚面積比例15.13％，故僅得認定已發生損害結果之磁磚面積比例為18.14％（見鑑定報告第16頁）。然而其餘磁磚自上訴人於89年交屋起至建築師於106年進行履勘檢視為止，歷經約17年之環境外力作用，仍未發生剝落、浮凸或變形之情事，且有部分磁磚業經上訴人責令新亞公司修繕完成，可見其餘磁磚至106年為止，並未發生損害結果，縱使其餘磁磚將來再發生剝落、浮凸或變形現象，與新亞公司施工不良原因間之因果關係亦已微乎其微，難認上訴人應負賠償之責。再參鑑定報告認若採「非全面拆除重貼」方法，因拆除部分磁磚時周邊牆面磁磚仍會受波及而掉落，故應以已發生損害結果之磁磚面積18.14％乘以3倍即54.42％計算應拆除重之範圍（見鑑定報告第19頁），堪認磁磚敲除重貼費用54.42％係填補損害之必要方法，此部分費用自應由上訴人賠償。至於鑑定報告雖認應採「全面拆除重貼」方法，惟此乃考量承包廠商施工時懷有不定時炸彈，降低承包意願，使修復工作益加艱難，及拆除重貼範圍紊亂，修繕完工後牆面磁磚新舊雜陳，有礙建築物整體美觀等情（見鑑定報告第19頁），僅屬執行及美觀問題，難認屬回復原狀之必要費用，而應由上訴人負賠償之責。從而，被上訴人得請求上訴人賠償外牆磁磚敲除重貼費用54.42％，逾此範圍之請求即難認屬回復原狀之必要費用。
⒉次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外
，應回復他方損害發生前之原狀；該項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213條第1項、第3項分別定有明文。損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，係應有之狀態，至自然之折舊應不在回復之內。該回復原狀之費用，既以必要者為限，如損害賠償之方法係以新品更換舊品，使物之整體價值增加，被害人因而受有利益時，本諸禁止得利之原則，自應從其得請求賠償金額中扣除（見本院卷一第17-18頁、卷二第132頁之最高法院判決意旨參照）。被上訴人雖主張縱應扣除折舊，僅自89年起至92年系爭磁磚發生損害為止云云，然被上訴人係依民法第227條第1項規定請求不完全給付之損害賠償，與其等所舉另案判決係關於同條第2項加害給付之損害賠償賠償、或物遭毀損之侵權行為損害賠償、或國家賠償（見本院卷二第133-148頁），性質不同，自無從適用於本件，且本件發生損害結果之磁磚面積占全部面積18.14％，為回復應有狀態而有拆除重貼全部面積54.42％之必要，已如前⒈所述，此等舊磁磚於將來重貼時均有涉及材料之更新，自應扣除折舊價值。至上訴人雖抗辯系爭磁磚敲除重貼費用全部應予折舊云云，惟觀臺北市建築師事務所鑑定報告所列重新張貼磁磚費用（見鑑定報告第123-124頁），假設工程、臨時工程、拆除工程、間接工程費用及建築師服務費、現況鑑定費均未涉及材料之更新，自無折舊之必要；而外牆裝修工程費用若包括工資在內，關於工資部分並無折舊之適用，僅其中磁磚材料部分應予折舊。而因國家標準並未規定磁磚之耐用年限，相關研究報告亦無關於磁磚耐用年限之說明，建築實務上一般認為外牆磁磚之耐用年限應與建築物本身之耐用年限相同，故臺北市建築師公會鑑定報告依「新北市政府地價調查用建築改良物耐用年數及每年折舊率表」為依據，計算系爭大樓依混凝土建築物之耐用年數為60年、折舊率為1.6％，有臺北市建築師公會鑑定報告及回函可參（見鑑定報告第19-20、125頁、本院卷一第327-328頁）。準此，臺北市建築師公會鑑定報告所估費用中外牆貼磁磚材料費759萬元（見本院卷一第449-451頁），外牆磁磚自89年完工驗收時起至本院112年言詞辯論終結為止，已使用23年，依上開說明應予折舊279萬3120元【計算式：759萬元×23年×折舊率1.6％＝279萬3120元】，扣除此折舊部分後，全部磁磚敲除重貼工程所需費用合計為2731萬6832元【計算式：3010萬9952元－279萬3120元＝2731萬6832元】。再依上開⒈之說明，僅其中54.42％即1486萬5820元（元以下四捨五入）為填補系爭磁磚所生損害結果之必要費用，則被上訴人得請求上訴人賠償1486萬5820元按各區分所有建物面積比例計算之金額，如附表E欄所示，逾此範圍之請求，則屬無據。
⒊上訴人雖抗辯：臺北市建築師公會鑑定報告所估修復費用金
額過高，且建築師服務費及現況鑑定費用並非必要云云，並提出訴外人宏佶營造有限公司、宏笙營造有限公司（下合稱宏佶等2公司）之報價單為證（見本院前審卷一第249、251頁）。惟臺北市建築師公會已函覆本院前審說明：系爭外牆磁磚修繕工程依臺北市建築物外牆修繕管理要點第3點規定，應委請開業建築師設計及監造，又系爭大樓竣工使用至今已逾20年，其外牆外掛冷氣機、鐵窗、陽台加窗等諸多設備，若外牆修繕工程施工不慎極易造成牆壁滲漏水，為釐清權責，於外牆修繕施工前，宜先辦理現況鑑定，針對上開設備及牆壁滲漏情形紀錄存證，故建築師服務費及現況鑑定費均屬必要費用（見本院前審卷二第112-113頁）。參以新北市政府都更處函附系爭補助要點表格8之「外牆立面整修工程」亦有包括「整建維護建築師服務費」（見本院前審卷二第308頁），上訴人所提宏佶等2公司報價單另有備註：建築師服務費由業主負責支出（見本院前審卷一第249、251頁），足認建築師服務費及現況鑑定費均屬系爭磁磚修復工程之必要費用。又宏佶等2公司為上訴人自行委託估價，被上訴人於起訴時所提張啟蒙建築師之估價單，均非兩造合意或經法院選任之鑑定機關，上訴人不能證明宏佶等2公司與張啟蒙建築師估價所循程序，有如原審囑託臺北市建築師公會辦理現場會勘5次並採取4種檢視方法始獲致鑑定及估價結果。原審囑託臺北市建築師公會所為鑑定既經縝密程序及翔實紀錄，自應採為本件判決之基礎。上訴人既未具體指明臺北市建築師公會之鑑定金額有何明顯錯誤或悖於工程實務之情事，自不能徒以其他估價結果有異，逕認鑑定金額為不可採。
七、綜上所述，被上訴人依民法第227條第1項、第1148條及第294條第1項規定，請求上訴人分別給付如附表E欄所示之金額，及均自起訴狀繕本送達翌日即103年3月20日（見原審卷一第97頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。從而原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。至原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，則無不合。上訴論旨猶執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國112年4月19日
民事第十二庭
審判長法官陳婷玉
法官毛彥程法官林晏如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國112年4月19日
書記官簡維萍