裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第592號民事判決
裁判日期：民國94年02月04日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決93年度上易字第592號上訴人甲○○訴訟代理人 林添進 律師被上訴人乙○○當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國93年5月31日臺灣臺北地方法院93年度訴字第1072號第一審判決提起上訴，本院於94年1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：上訴人之被繼承人 林允靖 ，於民國92年4月20日死亡前，因融資買賣股票，曾多次向伊調借現金。
其中91年7月間，欠款新台幣（下同）41萬5,000元，嗣92年3月結算，欠款87萬5,164元，總計積欠129萬0,164元。林允靖於臨終前，在雙方好友 范晴雄 面前親口確認上開債務，並叮囑上訴人須以其名下之德信證券股份有限公司（下稱德信證券公司）之股票200張抵債。然林允靖死亡後，上訴人至今仍未清償等情，爰依消費借貸及繼承之法律關係，求為命上訴人給付129萬0,164元，及自起訴狀繕本送達之翌日即93年3月11日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，聲明上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊父林允靖因肝癌住院，病情不穩定，意識不清。而證人范晴雄並未見聞本件借款情形，所述之借貸金額亦與被上訴人之主張不符。又林允靖於死亡前，並未提及上開借款事宜，無從認定被上訴人借款債權之存在 云云 ，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：經查被上訴人曾於92年8月24日以台中健行路郵局92年6月24日第359號存證信函發函予上訴人之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第82、78、79頁），並有系爭存證信函（見原審卷第7、8頁）可證，堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院93年11月15日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論，其爭點為：
㈠訴外人林允靖是否有向被上訴人借款230萬元？被上訴人是否有就訴外人林允靖所買股票代墊交割款？㈡訴外人林允靖是否有向被上訴人借用其子 詹仁豪 名義在日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券公司）台中分公司之融資戶買賣股票？（見本院卷第82頁）。茲僅就兩造協議簡化之爭點，分述如下：
㈠關於訴外人林允靖是否有向被上訴人借款230萬元？被上訴人是否有就訴外人林允靖所買股票代墊交割款？經查：
⒈證人范晴雄於原審到場證稱：「我是先認識林允靖，他
是我多年好友，透過他才認識原告乙○○（指被上訴人），被告甲○○（指上訴人）是這二年才認識的」、「林允靖在中興醫院住院時，林允靖曾經二度跟我說有欠原告乙○○230萬元的債務，當時還有林允靖的胞兄 林允雄 及他的弟弟 林允典 在場‧‧‧」等語（見原審卷第20頁），並於本院審理時證稱：「我與林允靖是台中商校前、後期的學長，我哥哥是醫生，林允靖到中興醫院去中興醫院探視過林允靖，因為92年4月我家有喜事，不便去看，林允靖住院期間，與我談話時，我認為他意識清楚，他有向我表示過二次他欠乙○○230萬元，是委託林（ 秀蘭 ）小姐買賣股票的錢，我認識乙○○是林允靖介紹的，在他住院前一年多，林允靖介紹認識的」、「我每個星期日都去（探視林允靖），時間不一定，有時早上，有時下午，每次約停留一小時，我與林允靖認識很久，我哥哥與林允雄也有交情，我去探視林允靖時，他是住安寧病房，是沒有隔離的，都可以進去看」、「（林允靖表示有欠乙○○錢，表示時），有兩次，林允雄、林允典兩個都有在場，我在地院已作證過，他們二人都在場都應該有聽到」等語（見本院卷第68、69頁）。查證人范晴雄既為林允靖與被上訴人之友人，且林允靖到中興醫院住院，係經證人范晴雄之胞兄幫忙，證人范晴雄之證言應無偏頗之虞，自可信為真實。又證人 柯楙坤 亦在本院審理時證稱：「在91年8月底林允靖跟我借錢，借80萬元，他說因為是股票套牢，當時還有宏碁30張的股票沒有賣出，就虧了將近100萬元，也就是欠乙○○將近100萬元，他向我借80萬元是要還給乙○○」、「因為德信證券公司股票未上市無法評估，所以我無法借他錢，．．．」、「林允靖過世後，我打電話給林允靖的女兒 林佳靜 ，我跟她說林阿姨的人很好說話，你爸爸有交代德信證券公司的股票200張給乙○○，你爸爸有說過欠乙○○230萬元，股票可以好好的處理還給乙○○，林佳靜說都是她姐姐（指上訴人）在處理的」等語（見本院卷第69、70頁），足證林允靖確有向被上訴人借款，被上訴人確有就訴外人林允靖買賣之股票代墊交割款。
⒉證人即林允靖之兄弟林允典、林允雄雖證稱：「沒有聽
過林允靖說過有借款的事，‧‧‧」、「（林允靖）都沒有（在被上訴人乙○○、證人范晴雄二人及我們二人面前）表示過（他有向乙○○借錢、借多少錢）」云云（見本院卷第67頁），惟證人林允雄嗣後亦證稱：「乙○○與林允靖的債權債務的關係與我無關，我告訴她〈指被上訴人〉應找林允靖女兒，不是找我」（見本院卷第70頁）云云。惟查證人林允典、林允雄為上訴人之伯父、叔父，為三親等內之旁系血親，且所為之證言顯與證人范晴雄、柯楙坤證述情節不符，顯見其等之證言，要屬偏頗上訴人，自不足取。
⒊上訴人雖另抗辯林允靖當時因癌症在作化療，已呈意識
不清情況下，不可能承認積欠被上訴人本件債務云云。惟查依中興醫院93年8月26日北市興歷字第09360682000號函所附林允靖之病歷影本（見本院卷第32頁至第35頁所附之病歷影本）所示，僅記載林允靖之病史及住院治療經過等關於林允靖罹患癌症之治療及病況，並無林允靖精神狀況方面之資料，亦無記載林允靖因作化療，而呈意識不清之狀態，尚難據為有利於上訴人之認定。
㈡關於訴外人林允靖是否有向被上訴人借用詹仁豪名義在日
盛證券公司台中分公司之融資戶買賣股票？被上訴人主張林允靖向伊借用伊子詹仁豪名義在日盛證券公司台中分公司之融資戶買賣股票等語，上訴人則否認之。經查：
⒈依被上訴人所提出之錄音帶（見外放證物），及錄音紀
錄（見本院卷第27頁至第29頁），上訴人對該證物形式之真正不爭執，有言詞辯論筆錄可稽（見本院卷第96頁）。再觀之上開錄音紀錄，其中被上訴人與林允靖間之談話內容為：林允靖有委託被上訴人買賣股票，有該錄音紀錄可考（見本院卷第27、28頁）；另一份錄音紀錄係兩造間之對話紀錄，其內容談及應將林允靖德信證券公司舊股票換成新股票才可過戶，上訴人亦同意找出舊股票，有該錄音紀錄可考（見本院卷第29頁），核與前開證人柯楙坤所證述林允靖過世後，其曾打電話給林允靖女兒，談及林允靖有交代德信證券公司之股票200張給被上訴人，因林允靖積欠被上訴人買賣股票之代墊款相符。足證上開錄音紀錄確為林允靖與被上訴人之通話紀錄。
⒉再經核對上開錄音紀錄內容可知，林允靖共下單買賣股
票之成交日、證券名稱、數量分別為：⑴91年1月31日、買進宏科、1萬股（10張）；⑵91年3月25日、買進宏碁、1萬股（10張）；⑶91年3月26日、買進宏碁、1萬股（分兩次各買進5千股，共計1萬股）；⑷92年1月23日、賣出宏碁、1萬股（見本院卷第27、28頁），與日盛證券公司有價證券買賣對帳單（帳號：25250-3詹仁豪）相符，有該買賣對帳單可考（見原審外放證物㈠第1、3、5、2頁），足證林允靖確有借用被上訴人之子詹仁豪名義在日盛證券公司融資戶買賣股票。
㈢按民事訴訟法第276條規定：「未於準備程序主張之事項
，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之︰一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。前項第三款事由應釋明之」。經查上訴人雖抗辯被上訴人於原審準備程序中未提出融資融券買賣一覽表（見原審卷第47頁所附之融資融券買賣一覽表），自不得於原審93年5月5日言詞辯論時提出為主張云云。惟查上開融資融券買賣一覽表，係為便利法院審理所作之整理，並非新主張，且係法院應依職權調查之事項，對訴訟之進行亦無何影響，被上訴人之提出，僅係補正其主張，且被上訴人於原審言詞辯論時提出，上訴人當時並未爭執，有言詞辯論筆錄可按（見原審卷第35頁至第37頁）。是上訴人所為此部分之抗辯，殊不足取。
㈣又查被上訴人主張林允靖死亡前因融資買賣股票，而向伊
借款，當時為股票最低點，故計算之金額為230萬元，目前經結算後，為起訴之金額，即129萬0,164元，有上開融資融券買賣一覽表（見外放證物㈠、㈡），及證人范晴雄、柯楙坤之前開證言可證，則被上訴人對上訴人之被繼承人林允靖自得請求129萬0,164元。是被上訴人請求上訴人給付129萬0,164元及法定遲延利息，自屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依據消費借貸及繼承之法律關係，請求上訴人給付129萬0,164元，及自起訴狀繕本送達（見原審卷第14頁所附之送達證書）之翌日即93年3月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年2月4日
民事第七庭審判長法官鄭三源
法官周美月法官王聖惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年2月5日
書記官陳樂觀