裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第134號民事判決
裁判日期：民國89年06月20日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十九年度上易字第一三四號
上訴人萬順汽車貨運股份有限公司法定代理人 曾雍泰 上訴人乙○○右二人共同訴訟代理人 李秋銘 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 林映廷 律師
周慧貞 律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十一日臺灣宜蘭地方法院八十七年度訴字第一０五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、本件並無修正後民事訴訟法第二百二十二條第二項規定之適用。
參、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、被上訴人為證明其香魚養殖場內，已有兩池即將出貨之香魚成魚苗全數死亡，暨其數量若干，實已極盡舉證之能事。
參、證據：援用第一審所提證據。理由
一、被上訴人主張上訴人乙○○係上訴人萬順汽車貨運股份有限公司（下稱萬順公司）之大貨車司機，乙○○於八十六年十二月一日清晨六時許，駕駛萬順公司所有車號00－000號大貨車，沿台二線由台北往宜蘭方向行駛，途經宜蘭縣○○鎮○○段下新興小段被上訴人之香魚養殖場附近時，應注意車前狀況，且無不能注意之情形，竟疏未注意，貿然衝向路旁，撞斷被上訴人豎立於其塭堤旁之電線桿，造成漁塭電源中斷，備用之發電機電盤亦因此損壞，致面積達三公頃計五池之香魚苗因缺氧而全部暴斃，其中二池即將出貨之成角苗損失逾十萬尾，以每尾七元計算，被上訴人受有七十萬元之損失，爰依民法第一百八十四條、第一百八十八條第一項規定，請求上訴人連帶給付七十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（被上訴人逾上開部分之請求，業經原審判決被上訴人敗訴確定）。
上訴人對乙○○駕駛萬順公司之大貨車撞斷被上訴人豎立於其上述塭堤旁之電線桿，致漁苗因缺氧而死亡之情不爭執，惟以被上訴人於事故發生後，對魚苗所受損害數量，並非不能存證證明其數額，或證明其受損數額顯有重大困難，卻怠於為存證證明，被上訴人就系爭香魚死亡數量並未舉證，上訴人僅願賠償五千尾魚苗損失，並以每尾六元計算等語資為抗辯。
（原審為上訴人訴敗訴之判決，上訴人提起上訴。）
二、被上訴人主張上訴人乙○○係上訴人萬順公司之大貨車司機，乙○○於八十六年十二月一日清晨六時許，駕駛萬順公司所有車號00－000號大貨車，於途經宜蘭縣○○鎮○○段下新興小段被上訴人之香魚養殖場附近時，因疏未注意，貿然衝向路旁，撞斷被上訴人豎立於其塭堤旁之電線桿，造成漁塭電源中斷，致魚塭內之香魚苗因缺氧死之之情，業據提出照片四幀為證，並經證人 郭瑞隆 、 黃順良 、 林正青 於原審到庭證述屬實，且為上訴人所不爭執，堪認為真正。
三、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十四條一項前段、第一百八十八條第一項前段分別定有明文。上訴人乙○○不法侵害被上訴人所有之香魚苗，既經認定，自應負賠償責任。上訴人萬順公司為其僱用人亦應負連帶賠償責任。茲所應審酌者，為被上訴人所得請求上訴人賠償之金額，茲敘述如左：
１、被上訴人主張伊受有香魚苗十萬尾，每尾七元，計七十萬元之損失，上訴人則僅願以每尾六元，賠償五千尾之損失，其餘否認之。
２、按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。
３、本件死亡之香魚苗体積甚小，數量甚多，而死亡之魚苗並無適當方法於泥濘之池塘中順利撈出，有台灣省水產試驗所八十八年二月二十四日水養字第○六九八號函可稽（原審卷第一二０頁），則顯難期被上訴人就死亡之魚苗數提出確切之數額。
４、查：
⑴、證人 李炎 基於原審證稱，被上訴人曾於八十六年中秋節左右向其購買一百萬顆之香魚發眼卵，發眼卵孵化率約九成等語（見原審卷第二００頁）。
⑵、香魚苗室外培育，每分地收成最佳者約十萬尾，平均約五萬尾左右，有台灣省水
產試驗所八十八年二月二四日水養字第○六九八函可稽。本件死亡之二池成魚苗面積為三千零一平方公尺，有宜蘭地政事務所複丈成果圖可稽。則換算成台制面積為四點零二分。收成平均值為二十二萬五千尾，至多收成為四十萬尾。
⑶、證人黃順良於原審證稱有向被上訴人訂購十萬尾成魚苗，因嗣後魚苗死亡，被上訴人即退還定金等語（見原審卷第一三一頁背面）。
⑷、本院斟酌上情認被上訴人所主張二池之香魚苗死亡量應為十萬尾。
５、人工香魚苗價格每尾約六至八元，有台灣省水產試驗所八十七年十月八日水養字第四六八九號函可稽（原審卷第八二頁）。本院取其中間值認以每尾七元計算為合理。
四、綜上所述，本件被上訴人主張其損失十萬尾魚苗，每尾七元計算，計七十萬元為可採。從而，被上訴人本於侵權行為損害賠償法律關係，請求上訴人連帶給付七十萬元及自八十七年四月十九日（起訴狀繕本送達翌日）起之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核於本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年六月二十日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官連正義法官滕允潔右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年六月二十一日
書記官邵淑津