裁判字號：臺灣宜蘭地方法院87年訴字第105號民事判決
裁判日期：民國89年01月11日
裁判案由：侵權行為損害賠償糾紛
臺灣宜蘭地方法院民事判決八十七年度訴字第一○五號
原告乙○○訴訟代理人 林映廷 律師被告萬順汽車貨運股份有限公司設苗栗縣○○鎮○○里○○路○○號法定代理人甲○○住被告丙○○住右二人共同訴訟代理人 李秋銘 律師右當事人間侵權行為損害賠償糾紛事件，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新台幣柒拾萬元及自民國八十七年四月十九日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告、被告分別以新台幣貳拾伍萬元、柒拾萬元供擔保後，得分別為假執行、免為假執行。
原告其餘之假執行聲請駁回。
事實
一、原告方面：
（一）聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）一百六十萬元及自起訴狀繕本送達次日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及為以供擔保為條件之假執行宣告。
（二）陳述：⒈民法第一百八十四條第一項前段規定，因故意或過失，不法侵害他人之權利
者，負損害賠償責任。又按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第一百八十八條第一項定有明文。查本件被告丙○○受僱於被告萬順汽車股份有限公司（下簡稱萬順公司）為司機，於民國（下同）八十六年十二月一日清晨六時許，被告丙○○駕駛車號00-000號大貨車，沿台二線由台北往宜蘭方向行駛，預備前往蘇澳裝載萬順公司之化學原料，行○○○鎮○○段下新興小段原告養殖場附近時，應注意車前狀況，其能注意竟不注意，貿然衝向路邊，撞斷原告乙○○樹立於其塭堤旁之電線桿，致中斷漁塭內所有電源，且漁塭內預備停電時備用之發電機電盤亦因此損壞，造成面積達三公頃共五池之香魚苗因缺氧而全部暴斃。
⒉本件原告一部請求二池即將出貨之成魚苗之損失，因數量至少有二十萬尾，
原告乃至少受有一百六十萬元之損失。而漁塭內魚苗確實死亡之事實，業經證人 郭瑞隆 及警員 林正青 正稱屬實，並有照片為證。被告亦自認「發現三池仍正常運轉，其中二池成魚苗應已趁機移往其他養魚場」，足證二池成魚苗已無運作事實，而證人郭瑞隆亦證稱魚池內之水已都放掉，另依證人林正青所提出之照片可知，該二池之成魚苗確已全數死亡。
⒊證人 黃順良 證稱，有下十萬元定金向原告購買十萬尾成魚苗，其朋友也另外
買十萬尾，因嗣後魚苗死亡，原告即退還十萬元定金。則原告二池成魚苗內至少原有二十萬尾之成魚苗。今水產試驗所已明白復稱香魚苗每尾價格約六至八元，證人黃順良並係以每尾八元之價格向原告購買，則原告至少受有一百六十萬元之損失，足堪認定。實際上，除證人黃順良及其友人於本件事故前曾向原告購買共二十萬尾成魚苗外，訴外人 李金源 實亦於當時另外已每尾八元之價格向原告購買十萬尾成魚苗。足見本件原告至少受有二百四十萬元之損失，惟原告明示僅就二池即將出貨之香魚苗四十萬尾中之二十萬尾部分主張一部請求。
⒋水產試驗所雖函示魚體死亡後均要求業者將魚體全部焚燬或找尋適當地點掩
埋，以減少對大自然之污染云云，但嗣後又明示暴斃之香魚苗並無適當方法於泥濘之池塘中順利撈出。則先前所稱應將魚體如何處理之答覆，實無意義，業者無從遵循。則被告指摘原告任魚苗腐敗云云，誠與實情不合。另台灣省水產試驗所函覆稱香魚苗室外培育法，每分地收成平均約五萬尾左右，而原告二池成魚苗面積約四點五分地，就平均值而言，亦當有有二十二萬五千尾左右。
⒌證人 陳炎基 證稱，原告曾於八十六年中秋節左右向其購買一百萬顆之香魚發
眼卵，發眼卵孵化率約九成等語，足見原告魚池內至少有九十萬隻香魚苗。⒍被告主張其於八十六年十二月二十一日至原告養殖場時，見仍有三池正常運
轉，據原告姊姊表示該三池魚苗比另二池晚十天，約於九月底放卵，魚已有二點五公分大等語。今原告請求賠償之二池成魚苗，於事故發生時，約有五點五公分大小之事實，有原告所提照片為證，並經證人郭瑞隆當庭指證屬實，則兩種魚苗大小差距甚多，顯見二池成魚苗與另三池之幼魚苗，並非同一時期放養者。而徵諸證人陳炎基證稱一星期內之發眼卵始可一起養殖之事實可知，原告於八十六年九月十六日左右向陳炎基購買之發眼卵，絕對無法與九月底始放養之三池魚卵一起飼養，則原告向陳炎基所購買之一百萬顆發眼卵，其後所孵化之九十萬隻香魚苗（孵化率為九成），應是放養在今所主張之二池魚苗內，至為灼然。
⒎被告對於原告指認測量之二魚池確包括在起訴所指五池魚池內之事實，並不
爭執，此有八十八年九月八日勘驗筆錄為憑，而被告既主張八十六年十二月二十一日前往現場時，見其他三池仍在運作，則被告自可指認前開尚在運作之三魚池位置，由此可知，地政事務所測量之二魚池，即是飼養成魚苗之魚池。按香魚苗室外培育，每分地收成最佳者約十萬尾，平均約五萬尾左右，有台灣省水產試驗所函附卷可稽。依宜蘭地政事務所之複丈成果圖記載，本件死亡之二池成魚苗面積為三千九百零一平方公尺，換算成台制面積為四點零二分，則原告二池成魚苗依水產試驗所回函知標準計算，最多收成達四十萬尾，平均也有二十萬尾。今二池成魚苗已經全數死亡，被告依侵權行為自應負賠償責任。
（三）證據：提出照片四張、統一發票影本一件、剪報影本一件、照片影本二張請求傳訊證人 謝坤永 、郭瑞隆、李金源、乙○○、林正青；請求函詢台灣省水產試驗所竹北分所有關香魚換肉率等事；並請求宜蘭地政事務所履測現場。
二、被告方面：
（一）聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）陳述：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法
第二百七十七條定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年上字第九一七號另著有判例。本件原告並未就共死亡一百萬尾魚苗之事實提出證據，自難認原告主張為真實。被告僅願賠償原告五千尾魚苗之損失，且每尾僅願賠償六元。
⒉本件原告雖舉證人黃順良正稱其曾向原告購買十萬尾魚苗，其後因魚苗
死亡而未購買云云，負另舉其購買香魚卵之證人資以證明其曾購買一百萬顆香魚卵云云，並以該二名證人之證言，以證明其曾有大量香魚苗死亡之證明。為被告否認證人之證言，且證人之該等證言綜屬實在，然渠等之證言亦僅能證明原告曾購買魚卵及第三人曾欲向其購買魚苗之事實，尚難據渠等之證言即證明原告曾受有二十萬尾魚苗損失之事實。⒊次查原告主張其所養殖之香魚，其換肉率為一點三比一，並以其所有之
二池香予以吃掉四十四包飼料，共六百六十公斤，以換肉率計算，可養出五百零七公斤，並以一公斤一千尾，五百零七公斤至少有五十萬尾云云。查原告所為之上開主張，均舉證人郭瑞隆為證，為被告否認證人證言之真正。因原告主張養殖香魚換肉率為一點三比一，並無依據。又台灣省水產試驗所函覆稱香魚大部分使用非單一飼料培育，則緣各以呆一飼料計算，而證人郭瑞隆亦附和其證詞，顯見證人證言係迴護之詞。
⒋原告之飼料既於八十六年九月間購買，衡情亦應於購買時取得發票，乃
原告所出具之發票，其開立日期竟於事故發生後之八十六年十二月十二日方才開立，足見原告之主張即證人之證詞均不實在。
⒌本件原告主張其受損害之魚苗有五百零七公斤，此數量非少，如未作處
理任其腐敗，必然臭氣沖天，但未有證據證明原告有處理五百零七公斤死亡魚屍之事實。
⒍若依原告最初之主張，其死亡之香魚達五百魚公斤，數量達五十萬尾，
而依原告所提出之香魚苗，其體長已近五公分，以該等數量及形狀之香魚苗，足可載運一小卡車有魚，乃依原告所提出之照片，竟僅有少量之香魚苗，原告既未有五十萬尾大量魚體死亡之資料，顯見原告之主張非屬實在。
（三）證據：請求傳訊證人黃順良。理由
一、本件原告主張被告丙○○係被告萬順公司之司機，於八十六年十二月一日清晨六時許，駕駛大貨車一輛，行經宜蘭縣○○鎮○○段下新興小段原告之香魚養殖場附近時，應注意車前狀況，且無不能注意之情形，竟不注意，貿然衝向路旁，撞斷原告豎立於溫堤旁之電線桿，造成漁塭電源中斷，備用之發電機電盤亦因此損壞，以致香魚苗損失超過二十萬尾，本案為一部請求成魚苗之二池香魚死亡損失，以每尾八元計算，原告受有一百六十萬元之損失，被告二人應依侵權行為連帶負損害賠償之責。被告則以原告就系爭香魚死亡數量並未舉證以實其說，被告僅願賠償五千尾魚苗損失，並以每尾六元計算云云置辯。
二、原告主張被告丙○○受僱於被告萬順公司擔任司機，被告丙○○於八十六年十二月一日，駕駛大貨車一輛，應注意車前狀況，竟疏於注意，而撞及原告用供香魚苗養殖場輸送電力之電線桿，以致香魚死亡之事實，固為被告所不爭執，且已據原告提出與所述相符之照片四張為證，而魚池有香魚死亡之事實，亦經證人郭瑞隆、黃順良、林正青到庭證實，原告之前開主張為可採信。本案爭執之重點，為究竟原告死亡之香魚苗數量為何。
三、按損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及其所失利益為限，其以金錢請求賠償者，自應就其具體數額負舉證責任。惟證明具體確實數額，事實上偶有困難，如因而駁回原告之訴，自非合理，因之，於立法例中，如德國就損害賠償事件，就損害賠償額度及責任範圍因果關係之判斷，於其民事訴訟法第二百八十七條明文規定得由法院於評價所有情事下，依自由心證決定之。而其與德國民法第二八六條（與我國民事訴訟法第二百二十二條規定相類）之對其他事實認定不同者，在於後者雖亦規定依自由心證決定之，惟其證據之提出，應令法院就之形成確信。而德國民事訴訟法第二百八十七條之規定，則於達到重大之蓋然性即可，二者於證明度之要求有明顯之不同。本院認為民事程序固重視法安定考量，但於個案中，基於法理運用，仍非不得彈性考量個案具體需求，以求個案正義之實現。而此於證據法則中，因其缺乏完足之成文規定，多賴學理補充之，其自外國引入移植者不在鮮少。即最高法院於此問題亦有所認識，最高法院二十一年上字第九七二號判例，認為「當事人已證明受有損害，而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情事，依自由心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求。」（相同見解，參 楊建華 、民訴實務問題試釋三八六）則本件中原告就其死亡香魚苗之數量，固不能提出確切數字，本院乃斟酌原告所提照片所顯示魚苗死亡面積分布密度、被告之自認五千尾死亡之事實、證人郭瑞隆、黃順良之證詞、台灣省水試驗所竹北分所回函與飼養該二池已用飼料量及該二池面積等事實，本院認原告所主張二池之香魚苗死亡量應為十萬尾。並取原告所主每尾八元與被告所主每尾六元之平均數七元，為每尾香魚苗之價額。則原告所主張受損二魚池之損失額為七十萬元。
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。分別為民法第一百八十四條第一項前段、同法第一百八十八條第一項前段所明文規定。本件被告丙○○應注意並能注意，依其情形又無不能注意之情形，撞斷原告用供電力之電線桿，復無阻卻違法事由，顯具過失及不法要件。其不法行為與原告之價值七十萬元之魚苗之損失，有相當因果關係，被告丙○○與其雇主被告萬順公司就之應依法負連帶損害賠償責任。原告就此部分之主張為有理由，應予准許。逾此部份，及與法不合，為無理由，應予駁回。
五、原告、被告分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行、免為假執行，於前開有理由部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。其於之聲請因本案請求之駁回，及失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻防已不足影響本院心證結論，爰不一一論列，並予敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國八十九年一月十一日
臺灣宜蘭地方院法院民事庭~B法官姜世明右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。（應附繕本）中華民國八十九年一月二十六日~B法院書記官藍友隆