裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第56號判決
裁判日期：民國94年04月27日
裁判案由：建築法
臺北高等行政法院判決
93年度訴字第00056號原告 葉謝燕珠 即大慶体育訴訟代理人乙○○被告基隆市政府代表人甲○○市長）住同訴訟代理人丙○○上列當事人間因建築法事件，原告不服內政部中華民國92年11月6日台內訴字第0920006758號訴願決定（案號：0000000000），提起行政訴訟。本院判決如下：
主文被告所屬工務局87年6月4日基府工管字第052012號函所為之處分暨該部分訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：坐落於基隆市○○區○○路○○○巷○○弄○○號1樓建築物（下稱系爭建物），依被告所屬工務局核發之84基使字第0016號使用執照，原核准用途為「店舖」，原告並於上址經營「大慶体育用品社」。被告於民國（下同）87年3月5日執行建築物公共安全之構造及設備檢查時，查獲原告未經申請許可，領得變更使用執照，擅自變更用途作為「撞球場、電動玩具業」使用，被告所屬工務局乃依行為時建築法第73條後段及第90條第1項規定，以87年3月19日基府工管字第026055號函（下稱原處分一）處原告新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並勒令停止使用。嗣被告於87年5月27日再度執行建築物公共安全之構造及設備檢查時，查獲原告於上址1樓及地下1樓，繼續違規作為「撞球場、電動玩具業」使用，被告所屬工務局乃依行為時建築法第73條後段及第90條第1項後段規定，以87年6月4日基府工管字第052012號函（下稱原處分二）再處原告12萬元罰鍰，並請立即停止使用。因原告逾期未繳納罰鍰，被告所屬工務局再以92年5月20日基府工管貳字第0920046829號函請原告於文到30日內繳納18萬元罰鍰。原告不服原處分一及原處分二，提起訴願，遭訴願決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈原處分二及訴願決定關於此部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈按建築法第73條規定，應以實質現場變更使用者，始得依
同法第91條規定處罰。本件原告所營大慶体育用品社以經營体育用品、運動器材、零售出租及電動玩具租售為業，各項業務均依循相關規定，從未違規或變更使用情形，而原告係在作撞球台之中古買賣，實際營業展示處所，面積亦僅60平方公尺，中間又有大型四方柱及辦公桌椅，並展示撞球台5台、電動玩具17台（電動玩具係放在地下室，且複檢時電動玩具已出售7台，餘10台），實際上無法提供現場使用之空間，且撞球台及電動玩具均僅為展示之用，而2次檢查當時亦無人於現場使用，故檢查人員無視現況，即草率認定，陷原告予不法，殊難信服。抑且，檢查人員於87年3月5日檢查當時，亦未指正有任何違規之處，僅略稱係常態性業務檢查，而要求現場代表人乙○○於檢查紀錄表上簽名之目的，亦僅用以證明檢查人員有到場執行勤務。再者，被告未以公函通知，即於同年5月27日再度複檢，並於複查時，始發現原處分一未寄達於原告，而以原處分一係因信封住址筆誤退回為由，掩飾行政疏失另於同年5月28日補寄，並於同年6月1日始合法送達原告；詎被告卻仍於複檢時依建築法第90條規定，以原處分二連續處罰，顯不合法。
⒉原告於87年6月4日收到原處分二之處罰後，曾就原處分一
及原處分二一併向被告所屬工務局提出陳情，並經被告所屬工務局以87年6月23日87基府工管字第056104號函回覆，然因當時不懂得應提起訴願，故就原處分一、原處分二及被告所屬工務局上開覆函，當時均未曾提起訴願，但曾於稽查小組87年7月再次檢查時，提出口頭申訴，且那時原告尚在營業撞球，但被告並未再開罰單，併予陳明。綜上所述，被告未有具體證據，亦未詳予審查現況，即率以原處分一及原處分二認定原告具有違法行為，訴願決定並遞予維持，認事用法均有違誤，為此請求賜判如訴之聲明。
㈡被告主張之理由：
⒈原告於系爭建物經營大慶体育用品社，並領有被告所屬工
務局核發之84基使字第0016號使用執照，原核准用途為「店鋪」（G類3組），及86年7月4日基建商字第40593號營利事業登記證，原核准營業項目：一、體育用品、運動器材、零售出租。（醫療器材除外）二、電動玩具租售業務。（賭博性除外）（公告查禁除外）（禁止經營電動玩具業務）以下空白。惟被告於87年3月5日及同年5月27日聯合稽查，經目的事業主管機關稽查人員認定該營業場所係擅自變更用途為撞球、電動玩具業使用，當場告知該營業場所人員應向相關單位辦理用途變更，且經該營業場所在場人員簽名，故原處分一及原處分二並無違誤，是原告主張大慶体育用品社所營各項業務均依循相關規定，從未違規或變更使用情形云云，乃與事實不符。
⒉被告所屬工務局前已以87年6月23日87基府工管字第05610
4號函復原告說明略以：「二、有關函請本局查明發文日期為87年3月19日（87基府工管字第026055號函）而台端至87年6月1日才收件乙節，經查係因該函第1次郵寄時信封筆誤退回，經查明更正後，再予投遞之故。三、另函詢本局前後兩張罰函僅間隔7日，何以雙倍罰鍰乙節，查依建築法第90條規定，建築物擅自變更使用者，處新臺幣6萬元以上，30萬元以下罰鍰，得連續處罰，而貴處前後兩次經被告查獲違規營業，故本局第1次罰款6萬元及第2次罰款12萬元，依法尚無不符。四、另函稱現場僅陳列撞球檯及電動玩具檯，並無違法乙節，查有關營業場所實際經營項目之認定，係由主管機關（建設局工商課）認定之，故如有疑義，請逕洽其辦理查詢。」⒊綜上，本件原告擅自變更使用，違反建築法第73條，被告依第90條處罰並無不合。
理由
一、原告主張：原告所營大慶体育用品社未違規或變更使用情形，被告所屬檢查人員於87年3月5日現場檢查後，並未以公函通知原處分一，即於同年5月27日再度複檢，並於複查時，始發現原處分一未寄達於原告，而另於同年5月28日補寄，並於同年6月1日始合法送達原告，詎被告卻仍依建築法第90條規定，以原處分二連續處罰，顯不合法，據此，依行政訴訟法第4條第1項規定，求為判決撤銷原處分二及訴願決定關於原處分二部分云云。被告則以：被告於87年3月5日及同年5月27日至系爭建物聯合稽查，經目的事業主管機關稽查人員認定該營業場所係擅自變更用途為撞球、電動玩具業使用，當場告知該營業場所人員應向相關單位辦理用途變更，且經該營業場所在場人員簽名，故原處分一及原處分二並無違誤，求為判決駁回原告之訴等語。
二、按行為時建築法第73條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」第90條規定：「違反第73條後段規定，擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。……」。又按建築法於92年6月5日修正公布，第73條第2項規定：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」第91條第1款規定：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。……」是修正後之建築法就建築物未經領得變更使用執照，即擅自變更使用之情事，仍有處罰所有權人之規定，且其罰鍰額度相同，合先敘明。準此，所謂受連續處罰之要件，須為受有第1次罰鍰處罰及經勒令停止使用或限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦。即符合此要件始具有連續處罰之可罰性。
三、被告於87年3月5日執行建築物公共安全之構造及設備檢查時，查獲原告未經申請許可，領得變更使用執照，就系爭建物擅自變更用途作為「撞球場、電動玩具業」使用，被告所屬工務局乃依行為時建築法第73條後段及第90條第1項規定，以原處分一處原告6萬元罰鍰，並勒令停止使用，嗣被告於87年5月27日再度執行建築物公共安全之構造及設備檢查時，查獲原告於系爭建物1樓及地下1樓，繼續違規作為「撞球場、電動玩具業」使用，被告所屬工務局乃依行為時建築法第73條後段及第90條第1項後段規定，以原處分二再處原告12萬元罰鍰，並請立即停止使用等情，為兩造所不爭，並有基隆市政府影響治安行業統一聯合稽查紀錄表、原處分一附卷可稽。
四、惟查，被告未能提出原處分一之送達回證，而原告於訴願書所自承係於87年6月1日收受原處分一，且原告訴訟代理人乙○○亦到庭陳稱無訛（見本院94年1月6日準備程序筆錄），並有被告所屬工務局87年6月23日87基府工管字第056104號函（見該函說明二）附卷可稽，堪認原告係於87年6月1日收受原處分一之送達。可見被告於原處分一尚未送達前，即87年5月27日再度至系爭建物執行建築物公共安全之構造及設備檢查，以其繼續違規作為「撞球場、電動玩具業」使用，作為連續（第2次）處罰之違規事實，自不符合經勒令停止使用而不停止使用之連續處罰要件。復按司法院釋字第275號解釋揭櫫：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」原告為系爭建物之使用人，在未受原處分一通知之情況下，對於系爭建物之不依勒令停止使用而繼續使用，難謂有何故意或過失，而有受連續處罰之可罰性。被告疏未依上揭規定，審認原告是否已受原處分一之通知，即再度至系爭建物檢查，認其繼續違規，而以原處分二予以連續處罰，自屬可議。
五、綜上所述，原處分二以系爭建物1樓及地下1樓，繼續違規作為「撞球場、電動玩具業」使用，再處12萬元罰鍰，於法尚有未合，訴願決定關於此部分未予糾正，亦有未洽，自應由本院將原處分二及訴願決定關於此部分予以撤銷。原告訴請撤銷原處分二及訴願決定關於此部分，為有理由，應予准許。
六、關於原處分一部分，另以裁定處理之。據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年4月27日
第三庭審判長法官王立杰
法官王碧芳法官胡方新上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年4月27日
書記官陳幸潔