裁判字號：最高法院110年台上字第5799號刑事判決
裁判日期：民國110年11月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第5799號上訴人 陳恩 得選任辯護人 張倍齊 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年5月11日第二審判決（110年度上訴字第802號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵緝字第190號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人 陳恩得 有原判決事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人犯販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑7年），及諭知相關沒收（追徵），已載敘其憑以認定犯罪事實之心證理由，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違背法令情事。
三、上訴意旨略以：
（一）證人 楊秋鴻 就上訴人販賣甲基安非他命之交易價格、數量等重要事項，前後證述並不一致，而其係屬毒品買受者，有為供出毒品來源求取減刑之動機，其另提及曾向綽號「阿達」之人，以新臺幣（下同）2萬元購買1兩甲基安非他命，自無以較貴之3萬元價格向上訴人購買之理，且其所犯販賣毒品刑事案件，經臺灣基隆地方法院108年度訴字第283號判決，亦認為楊秋鴻係為減刑而誣攀上訴人；又其曾自承有服用精神疾病藥物，無法確定卷附原判決所引用之附表所示上訴人與楊秋鴻通話之通訊監察錄音譯文（下稱通訊監察錄音譯文）之對話內容等語，顯見其所為不利於上訴人之證言不可採信。
（二）通訊監察錄音譯文之對話內容隱晦不明，並未言及得以辨明交易標的之毒品種類、數量及價金等內容，僅見雙方論及某種物品效果之意旨，無以確認係談論先前交易毒品之相關內容，自不足作為補強證據。又上訴人甫於民國107年7月5日假釋出獄，不可能即有管道獲得金錢購入毒品後販售。原判決以推測擬制之方式，遽為不利於上訴人之認定，有採證違反證據法則之違法。
（三）上訴人於第一審審理時曾聲請傳喚證人 賴毓海 ，以證明上訴人並未於起訴書所指犯罪時間（107年7月、8月），出現在犯罪地點。詎原審就上訴人可否於上開時間離開新竹至楊秋鴻住處販賣毒品乙節，未依職權調查，遽行判決，有調查職責未盡之違法。
（四）依卷內之被告前案紀錄表所載，上訴人僅有施用毒品之犯罪紀錄，並無販賣毒品之前科。原判決誤以為上訴人有多次販賣毒品前科，據為推論上訴人有販賣毒品犯行，其認定事實與所憑證據不符，違反「習性推論禁止法則」，並有理由矛盾之違法云云。
四、惟查：
（一）證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，應認適法。證據法所謂之佐證法則，所補強者，非以事實之全部為必要，只須因補強證據與供述證據之相互參酌，而足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。
又證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院並非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他相關情形，作合理之比較，以定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述證據之一部認為真實，予以採取，另一部存疑而不予採信者，自非證據法則所不許。同一證人前後供述證言彼此不相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據之當然結果。縱僅說明採用某部分證言之理由而未於判決理由內說明捨棄他部分證言，亦於判決本旨無何影響，此與判決理由不備、矛盾之違法情形尚有未合。
原判決綜合上訴人不利於己部分之供述，以及楊秋鴻之證詞，佐以通訊監察錄音譯文等相關證據資料，據以認定上訴人有如其事實欄所載販賣甲基安非他命予楊秋鴻犯行。並說明楊秋鴻之證詞何者可採，何者不可採，以及參酌被告前案紀錄表所載假釋出監日期，認定上訴人販賣甲基安非他命之時間、重量及價金。復對上訴人所持：①上訴人介紹「 阿東 」之人給楊秋鴻認識，不知他們什麼情形，楊秋鴻聯絡不上「阿東」，才打電話給上訴人；②楊秋鴻之證述前後不一；③通訊監察錄音譯文不足為補強證據；④起訴書所指交易時間與通訊監察錄音譯文及楊秋鴻之證述不符；⑤檢察官未舉證交付之物為甲基安非他命；⑥上訴人甫經假釋，無取得甲基安非他命之管道等辯解，說明或不足以採信，或不足為有利於上訴人之認定，已斟酌卷內資料詳加指駁。
稽諸卷內資料，楊秋鴻於第一審審理時證稱：（監聽譯文）對話是在講（甲基）安非他命，是在說（甲基）安非他命品質不好等語（見訴字卷二第193頁）；上訴人於第一審審理時供承：「問：（提示他字卷第29頁監聽譯文）你在監聽譯文有說『可是像我今天報到完，我用，可能是我太久沒用，我是感覺有效』是有什麼？答：甲基安非他命」（見訴字卷二第201頁）；於原審審理時供承：我跟楊秋鴻通訊被打槍了，是聊毒品（甲基）安非他命等語（見原審卷第104頁），可見上訴人亦坦認其與楊秋鴻於通訊監察錄音譯文之對話，是在談論甲基安非他命，原判決據為楊秋鴻指證上訴人販賣甲基安非他命等情係屬實在之補強證據，尚屬有據。
原判決對楊秋鴻前後陳述之出入，已本於經驗及論理法則詳加斟酌比較而定其取捨，因認尚無礙於其證述之真實性，而採其證述作為上訴人犯罪之證據，於法尚屬無違；另對於通訊監察錄音譯文對話之內容，如何得以作為楊秋鴻上述不利於上訴人指證之補強佐證，闡述甚詳，要非僅憑楊秋鴻之單一證言，即為上訴人不利認定，且無違背證據法則及論理法則，核屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。
上訴意旨（一）、（二）就原判決已明確論斷說明之事項，重覆爭辯，據以指摘原判決違法，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。
（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。
上訴人固於第一審審理時曾聲請傳喚證人賴毓海，以證明上訴人於原判決所認定之犯罪時間是在新竹工作乙節（見訴字卷二第197頁）。惟原判決已敘明：上訴人辯稱其當時在新竹工作，無法任意離開云云，並提出其107年7月份、8月份出勤表為憑，然依該出勤表顯示，上訴人於同年8月13日前均排有休假，於原審準備程序時亦供稱：上班時間是上午8點到下午5點，加班是客戶下班後才可以去做，休息、下班時間可以自由進出等語，則上訴人除休假日外，下班時間也可自由進出，並未遭限制人身自由；而以新竹與林口間交通之便利，上訴人當可利用下班或休假日前往楊秋鴻住處與其交易毒品等旨。
又稽諸原審110年4月27日審判期日，審判長於調查證據程序完畢、開始辯論前，詢問「尚有證據請求調查？」時，上訴人及其原審辯護人均稱：「無」等語（見原審卷第
131頁）。原判決因認事證已臻明確，未再為其他調查，自無上訴意旨所指調查職責未盡之違法。
（三）基於習性推論禁止之法則，被告之前科紀錄屬品格證據，不得用以證明其品格與本案犯罪行為相符或有實行該犯罪行為之傾向，以避免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。惟被告之前科紀錄，倘與犯罪事實具有關聯性，在證據法上可容許供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、知識、同一性、無錯誤或意外等事項之用，而非資為證明其品性或特定品格特徵，即無違上開法則。如審判中案內已存在之資料，已予當事人、辯護人等陳述意見之機會，即非不得作為判斷之依據。
原判決敘載：上訴人為成年人，且有販賣毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（下稱被告前案紀錄表）可查，應深知販賣毒品刑責重大，若非有利可圖，豈可能甘冒被查緝風險，花費時間、電話通信費，與買家聯繫後，進而出面售賣毒品，足認上訴人販賣第二級毒品予楊秋鴻，應有營利之意圖等旨，係在說明其參酌上開情節，如何認定上訴人有營利之意圖。而稽諸卷附被告前案紀錄表，上訴人前因涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，由臺灣新北地方檢察署（原臺灣板橋地方檢察署）100年度偵字第29853號提起公訴，經臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）101年度訴字第823號判決判處罪刑，分別宣處有期徒刑2年4月、2年6月（共5罪）、2年10月，定應執行有期徒刑8年，復先後經原審法院101年度上訴字第2794號判決、本院102年度台上字第1289號判決駁回其上訴而確定（見原審卷第54頁）；且原審審理期日，審判長問：「（對被告的前案紀錄表有何意見？）被告答：我之前有毒品、詐欺前科。辯護人答：沒有意見」等語（見原審卷第131至132頁），則原判決敘載上訴人有販賣毒品前科，自無違誤。
上訴意旨陳稱上訴人僅有施用毒品前科云云，顯與卷內事證不符，據此指摘原判決違法，亦非上訴第三審之適法理由。
五、綜上，上訴人上訴意旨，經核係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，依上說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年11月11日
刑事第七庭審判長法官李錦樑
法官蔡彩貞法官林孟宜法官邱忠義法官吳淑惠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年11月18日