裁判字號：臺灣高等法院103年上更(一)字第29號刑事判決
裁判日期：民國103年08月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上更(一)字第29號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告杜廣敏選任辯護人林忠儀律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度矚訴字第5號、100年度訴字第1111號，中華民國101年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第16681號、99年度偵字第17453號、99年度偵字第25303號、99年度偵字第27091號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、杜廣敏前於民國(下同)95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院95年度壢簡字第2408號判決判處有期徒刑2月確定，於96年5月1日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。與其外甥女 胡佩君 (業已判刑確定)均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，竟基於意圖營利、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由杜廣敏負責提供甲基安非他命，平日藏放於桃園縣平鎮市○○路○○○號14樓 雲頂 社區地下室信箱或該社區對面3樓套房內，胡佩君則負責在上述社區住處內聯繫毒品交易事宜，並將第二級毒品甲基安非他命交付予購毒之人， 渠等 謀議既定，即先後為下列兩次販賣第二級毒品甲基安非他命行為：
(一)99年4月下旬某日， 林嘉倡 向胡佩君表示欲購買新台幣(下同)3萬5千元之甲基安非他命，胡佩君詢問杜廣敏後，經杜廣敏同意並攜帶價值3萬5千元、重達1兩之甲基安非他命交給胡佩君，經胡佩君在桃園縣平鎮市○○路○○○號雲頂社區大廳轉交林嘉倡收受，林嘉倡並交付價款3萬5千元與胡佩君，由胡佩君轉交杜廣敏。
(二)99年5月5日凌晨1時許，林嘉倡向胡佩君表示欲購買2萬8千元之甲基安非他命，胡佩君詢問杜廣敏後，經杜廣敏同意並攜帶價值2萬8千元、重達28公克之甲基安非他命交給胡佩君，由胡佩君在前開雲頂社區大廳轉交林嘉倡收受，林嘉倡並交付價款2萬8千元與胡佩君，由胡佩君轉交杜廣敏。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、供述證據部分
(一)按共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之
人，本質上屬於證人，惟法院若已使該共同被告立於證人之地位，接受其他共同被告之詰問，則因共同被告業經以證人之身分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而其他共同被告亦經給予對該共同被告就此事項詰問之機會，則共同被告在警訊、檢察官訊問時及審判中以犯罪嫌疑人或被告身分所為陳述，自有證據能力，而得採為證據(最高法院97年度台上字第6162號判決參照)。本件已判決確定之共同被告胡佩君先前於偵查及審判中以證人身分依法具結所為陳述，無何顯不可信狀況，均有證據能力，固無問題；而其於偵查及審理時以被告身分所為陳述，依上開說明，亦有證據能力。
(二)又按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查本案之證人林嘉倡、 高譯勝 、 田震宇 等人，於偵查中接受檢察官訊問時所為陳述，均依法具結，且依卷證所示，並無顯不可信之情況，彼等於偵查中經具結所為證言，自有證據能力。
二、非供述證據部分以下本院認定事實所引用之卷內文書證據暨物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告、辯護人、檢察官於本院審理時迄至言詞辯論終結時止，亦均未提出異議，故均得引為本案之證據。
貳、實體部分
一、訊據被告杜廣敏矢口否認販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：被告既不認識林嘉倡，也未交付甲基安非他命與胡佩君賣給林嘉倡，更無收取胡佩君轉交之販毒價款。被告於99年3月間自友人處獲悉檢察官已在追查被告之夫黃子龍，自知所為多有不法，唯恐牽扯到黃子龍，即停止所有毒品活動，並告知下游田震宇、高譯勝，也沒有再把毒品寄放在胡佩君處，自無從與胡佩君繼續販賣毒品。當時胡佩君雖曾向被告要毒品，但被告明白告知自己已經沒有毒品，後來被告曾再追問胡佩君，得知胡佩君另有毒品來源，係向綽號「眼鏡」之 鍾國勳 調毒品。因此，胡佩君所以會一再供稱由被告提供毒品販賣予林嘉倡，顯然是為求在自己的案件獲得減刑，並掩護其他之毒品來源。況被告對於販賣毒品予田震宇、高譯勝部分既已坦然承認，如確有夥同胡佩君販賣毒品與林嘉倡之事，殊無自始否認到底之必要云云。
二、經查：
(一)上揭事實業經證人林嘉倡於檢察官偵訊時結證稱：伊在99年5月5日晚上在平鎮分局旁邊的大樓跟「 小君 」以2萬8千元購買28公克安非他命，伊跟「小君」買2次，另一次在4月底以3萬5千元買1兩安非他命，是在相同地點買的等語(見99年度偵字第14146號卷第21、22頁)。核與證人即共同被告胡佩君於檢察官偵訊時證稱：林嘉倡有跟伊買毒品，林嘉倡被抓的前一天一直打電話給伊，要伊賣安非他命給他，所以伊就跟杜廣敏拿，該次杜廣敏將毒品放在身上拿去雲頂給伊，大約是晚上8、9點，林嘉倡去伊上海路的住處找伊，拿兩萬元(按應係兩萬八千元之誤，理由詳後述)安非他命一小包，伊在雲頂樓下大廳交給林嘉倡等語相符(見99年度偵字第16681號卷一第258頁反面)大致相符。證人胡佩君於原審審理時復坦認林嘉倡向其購買毒品確實有兩次，但時間忘記了，地點在伊住處樓下，價錢伊也不太清楚，印象中最後一次是2萬多元等語(見原審卷二第93頁反面)，足認胡佩君確有交付2次毒品給林嘉倡無訛。
(二)證人林嘉倡雖然於原審證稱：伊確定只跟胡佩君拿毒品一次，另一次沒有完成，因為小君說沒有東西云云，惟與其先前在偵查中之供詞不符。且證人係於100年6月8日始至原審作證，距離其於99年5月6日被查獲時已經年餘，在原審交互詰問過程中對於毒品交易之細節，多次表示時間太久了，我現在不記得了；我當時(在偵查中)所述應該是正確的等語。顯見證人林嘉倡於原審作證時記憶已經模糊，反之，其於99年5月6日甫被查獲時，記憶較為清晰，故應以證人林嘉倡在偵訊時之供述為可採。
(三)至於林嘉倡兩次向胡佩君購買毒品之價錢及數量，其中第一次99年4月底某日，乃以3萬5千元購得甲基安非他命一兩，此經林嘉倡於偵查中供明在卷；雖胡佩君於原審作證時供述忘記時間等細節，但明白供稱有兩次販賣毒品予林嘉倡，因此，此次毒品交易，林嘉倡所供應屬可信。又第二次毒品交易，為99年5月5日晚間，林嘉倡以2萬8千元購得甲基安非他命28公克，亦據證人林嘉倡於偵訊中供述明確，核與證人胡佩君於原審證稱：確實有兩次，印象中最後一次是2萬多元等情相符，此次之毒品交易行為，亦堪認定。至於胡佩君在偵訊中所稱林嘉倡去伊上海路住處找 伊拿 2萬元安非他命一小包乙節，應屬記憶有誤或陳述錯誤，並予敘明。
(四)被告杜廣敏雖以前詞置辯，然查：1、證人胡佩君乃被告杜廣敏之外甥女，亦即杜廣敏係胡佩君之姨媽，此為彼等二人所是認。又證人胡佩君於檢察官偵查中供稱：「我從小因為沒有一個完整的家，把姨媽杜廣敏當成我媽，都叫她媽媽。」等語(見99年度偵字第17453號卷第152頁)；於原審作證時亦證稱：
「我從小給她(指杜廣敏)帶大，如母女的感情。」(見原審卷二第89頁)足見二人關係親密，情同母女，因此，胡佩君為被告杜廣敏掩飾犯行猶嫌不足，殊無故意設詞攀誣杜廣敏之理。2、關於被告杜廣敏與證人胡佩君如何分工合作販賣毒品之詳情，並據證人胡佩君於原審證稱：伊出售給林嘉倡之毒品來源是杜廣敏，在伊第一次出售毒品給林嘉倡前，伊有詢問杜廣敏林嘉倡要買毒品，杜廣敏說好，林嘉倡跟伊說要買幾萬元的毒品，伊將話傳給杜廣敏，杜廣敏再將毒品帶過來給伊，由伊交給林嘉倡，地點都是在雲頂社區樓下庭院等語(見原審卷二第99頁反面)；核與證人林嘉倡於原審證述：毒品不是胡佩君的，伊問胡佩君價格，她也沒有辦法確定，每次伊問胡佩君，她都還要幫伊向別人問等語(見同上卷第100頁反面)相符，足認胡佩君所言林嘉倡向其表示欲購買毒品後，伊將話傳給杜廣敏，經杜廣敏同意後始進行交易之情節非虛。3、即被告杜廣敏於原審準備程序及審判程序中亦自承：除伊交給胡佩君自己賣家的數量外，胡佩君還會跟伊調多的安非他命，胡佩君有跟伊拿毒品賣給其他人，但伊不知道對象，看胡佩君講的數量，伊再去跟朋友講等語(見原審卷一第123頁反面、卷四第230頁及反面)；與證人胡佩君前揭證詞內容相符。雖被告杜廣敏又於原審辯稱胡佩君賣毒品的錢並未交給 伊云云 ，然此為胡佩君所否認，且依彼等二人及其餘證人之供詞，安非他命之交易動輒以兩計重、每兩價格在3萬5千元左右，被告殊無只交付安非他命給胡佩君，而任令胡佩君不交付價款給被告之理。因此，其辯稱胡佩君未交錢給伊云云，顯然不足採。4、本案另一證人田震宇於偵查中證稱：伊於99年3月18日晚間與 蔡強生 到平鎮市○○路○○○號14樓，向杜廣敏說要買1兩，杜廣敏叫胡佩君出去拿毒品，胡佩君即外出拿毒品回來，交給蔡強生，伊將3萬元交給杜廣敏等語；證人高譯勝於偵查及原審亦分別證稱：我都是直接到杜廣敏位於平鎮市○○路的住處找她購買安非他命，杜廣敏會交代胡佩君拿安非他命給我，重量是1兩；我有向杜廣敏買過一次安非他命1兩，杜廣敏叫我到桃園縣平鎮市○○路○○○號14樓，向胡佩君拿1包安非他命1兩重，我的錢是交給胡佩君等語。
且被告杜廣敏及已判刑確定之證人胡佩君，對於彼等二人確曾共同販賣毒品予上述證人田震宇、高譯勝之事實，均已於本案偵查及原審坦承不諱。本院斟酌證人田震宇、高譯勝、林嘉倡與被告杜廣敏、共同被告胡佩君交易毒品之時間接近、地點相同、價格相近、方式相同等情節，堪認證人田震宇、高譯勝之證詞，足為證人胡佩君證言之補強證據。
(五)被告杜廣敏又於本院辯稱：依林嘉倡所供，其於99年5月5日向胡佩君購得安非他命28公克，然於同年月7日(按應為6日之誤)為警查獲時，被查扣之毒品有3、40公克，多出來的毒品是那裡來的？且毒品如果是我拿給胡佩君的，包裝袋上面應該有我的指紋，請求鑑定包裝袋上之指紋云云。本院查：林嘉倡於99年5月6日為警查獲時，當場在其身上扣得第二級毒品甲基安非他命一包，毛重41.18公克，此有99年5月6日警訊筆錄及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽(見桃園地檢署99年度偵字第14146號卷第8、9、48、49頁)。然證人林嘉倡於同日警訊中，即供明其安非他命係向綽號眼鏡之男子、小君之女子購得；並於翌日檢察官偵訊時，說明伊於99年5月5日晚間以2萬8千元之代價向小君購得28公克之安非他命後，又於翌日凌晨以1萬5千元之代價向綽號眼鏡者購買將近20公克之安非他命，再把兩包安非他命裝在一起，自己也有施用等情(見同上卷第10、22頁)。觀諸證人林嘉倡之供述，其先向小君(已指認為胡佩君)購得28公克之安非他命，再向眼鏡購得將近20公克之安非他命，然後將兩包安非他命裝在一起，中間自己曾經取出若干安非他命施用，則警方於99年5月6日在其身上查獲安非他命一包，重量41.18公克，尚屬合理，並不違背經驗法則，被告指摘此點，無法援為有利於被告之證據。又林嘉倡既然已將其先後購買之兩包毒品倒為一包，其原來之包裝袋應已丟棄，是被告聲請鑑定林嘉倡被查獲之毒品包裝袋上之指紋乙節，亦無必要。
(六)綜上所述，被告杜廣敏確實夥同胡佩君先後兩次在前揭時地交付第二級毒品安非他命予林嘉倡，並向林嘉倡收取價金之行為已臻明確，其所辯各節均屬卸責之詞，洵非可採。
三、查販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販賣通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力，需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供出上游之可能風險等因素，而異其標準，非可一概而論。且販賣毒品乃屬重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者當無輕易將其持有之毒品轉售他人，而甘冒再次向他人購買有被查獲之風險，或者自己需要毒品施用時，反而無毒品可用之情形。因此，縱然未確切查得販賣毒品賺取之實際差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認定販賣營利之事證不足，致知過坦承販毒營利者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖免於重罪，而失事理之平。本案被告杜廣敏雖矢口否認販毒，已經判決確定之胡佩君亦始終未曾供出彼等販賣毒品予林嘉倡究竟獲利若干，惟彼等二人與林嘉倡並無特殊情誼，亦非至親，竟輕易將重達1兩或28公克之甲基安非他命出售予林嘉倡，而甘冒被查獲之風險及面對重罪之制裁，自係有利可圖，當為合理之推認。是被告杜廣敏本件販賣甲基安非他命行為係基於營利之意圖，迨可認定。
四、核被告杜廣敏所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販賣前持有之低度行為已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與已判決確定之胡佩君間，有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯；又被告兩次販賣第二級毒品行為，犯意各別，時間有異，應予分論併罰。再查被告杜廣敏有如事實欄所示之犯罪前科及執行情形，有本院被告前案記錄表在卷可稽，其於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，其餘部分應予加重其刑。末查被告杜廣敏與共同販賣毒品所得3萬5千元及2萬8千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至其餘被告杜廣敏所有手機，或胡佩君所有手機、電腦等物，既非違禁物亦非專供被告等販毒所用之物，爰不併予宣告沒收。
五、原審援引刑法第11條前段、第28條、第47條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，並審酌被告犯本件之罪影響所及，非僅他人之健康及身體，亦危害國家、社會之法益，且於偵審中一再變易其詞，屢為不實之陳述，缺乏為自己之行為負責之觀念；又其販賣之數量、金額均鉅，所生危害非輕等一切情狀，分別量處被告杜廣敏有期徒刑捌年貳月及柒年拾月，復就其販賣毒品所得3萬5千元及2萬8千元，宣告應與胡佩君連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之，認事用法及量刑均無不當。被告杜廣敏上訴，仍執前詞否認犯罪，殊非可採；檢察官上訴，則以原審對於被告所犯各罪定執行刑偏輕，難收懲儆之效，不合刑罰公平原則等語指摘原判決不當，亦無足採。是被告及檢察官之上訴均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國103年8月21日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡芳宜中華民國103年8月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。