裁判字號：臺灣高等法院103年上更(一)字第23號刑事判決
裁判日期：民國103年08月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上更（一）字第23號上訴人即被告 施尚辰 選任辯護人 余昇峯 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
2年度訴字第701號，中華民國102年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第6873號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
施尚辰無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告施尚辰（綽號「弟弟」）明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其持用門號0000000000號行動電話與 林峰義 持用門號0000000000號、0000000000號行動電話聯繫後，於民國101年2月18日晚上9時38分許，在新北市○○區縣○○道○段○號板橋火車站內，以新臺幣（下同）5,000元代價，販賣第三級毒品愷他命1包（扣案淨重9.4670公克，經取樣0.0005公克鑑驗用罄，驗餘淨重9.4665公克）予林峰義。嗣因林峰義在網路上散布販賣愷他命之訊息，經警喬裝成網友與林峰義取得聯繫後，於101年2月19日晚間6時許，在新北市○○區○○路○○○號與林峰義見面後，旋表明員警身分，林峰義乃未能賣出愷他命而不遂，員警復徵得林峰義之同意，自林峰義身上搜索扣得上 開愷 他命1包及MOTOROLA牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），其後林峰義在偵查、審判中對於其上開意圖營利販賣第三級毒品未遂之犯行，均自白不諱，復具狀向臺灣新北地方法院檢察署檢察官告發其本件扣案愷他命之來源為施尚辰，因而查獲上情（林峰義所涉販賣第三級毒品未遂犯行，業經原審法院以101年度訴字第1840號刑事判決【下稱另案】判處有期徒刑10月、緩刑4年確定）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文，此即揭櫫刑事訴訟程序係採證據裁判主義，易言之，即認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，自應為有利於被告認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例意旨參照。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。另施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強，茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演，最高法院93年度台上字第6750號判決意旨亦足資參照。
三、另按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告於偵查中供述、證人即另案被告林峰義於偵查中證述、門號0000000000號雙向通聯紀錄1份、另案被告林峰義遭查獲所扣得另案被告林峰義所有之第三級毒品愷他命1包、另案被告林峰義持用MOTOROLA牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及交通部民用航空醫務中心101年3月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙等資為論據。
五、訊據上訴人即被告施尚辰堅詞否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，並辯稱：當天我從臺中北上到板橋車站與林峰義見面，是因為林峰義說要還我錢，但是見面後，林峰義又說錢不夠，最後也沒有拿錢給我，我們聊了30幾分鐘後就分開了，我沒有拿愷他命給林峰義云云；辯護人則為被告辯護稱：本件並未扣得被告販賣愷他命予林峰義之相關證據，亦無相關監聽譯文足資證明被告販賣愷他命，尚難僅憑證人林峰義之有瑕疵之指述，遽認被告涉有販賣愷他命犯行等語。經查：
（一）門號0000000000號行動電話係被告之母親 楊淑珍 所申辦，平日由被告持用，101年2月18日晚間被告持用上揭行動電話與林峰義持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話聯繫後，有於101年2月18日晚間10時24分許，在板橋火車站見面乙節，業據被告於偵查及原審準備程序中供認不諱（見102年度他字第735號偵查卷【下稱第735號他字卷】第29頁，原審卷第22頁正面），核與證人即另案被告林峰義於偵查及原審審理時證述情節相符（見第73
5號他字卷第27頁，原審卷第37頁反面），並有被告持用門號0000000000號行動電話通聯紀錄1份在卷可憑（見10
1年度偵字第5724號偵查卷【下稱偵查卷】第36頁反面至第37頁），參諸卷附上揭通聯紀錄顯示，被告於上開時間通話基地台位置係在新北市○○區縣○○道○段○號B1，是被告於上揭時、地與林峰義見面之事實，應堪認定。
（二）參諸證人林峰義於警詢、偵查及原審審理中就其向被告購買愷他命之事實，先後證述如下：
1、於101年2月19日警詢中證稱：「我是向綽號【弟弟】之男子以新台幣5,000元購得，於101年2月11日在台中忠明南路上購買。」、「（問：你所稱綽號【弟弟】之男子年籍資料你是否清楚？有無聯絡方式？綽號【弟弟】之男子是否即是提供你代價？令你轉售K他命之人？）我不知道他的年籍資料，他的手機號碼是0000000000號，我聯絡他但是沒有人，他都是在台中市活動，目前無法聯絡他到案說明。他就是提供代價讓我轉售毒品K他命之人。」等語（見偵查卷第7頁反面、第8頁正面）。
2、於101年2月20日檢察官偵查中證稱：「（問：毒品上游何來？）台中，綽號叫【弟弟】，他的電話是0000000000號，本件扣案毒品就是我跟弟弟用5,000元買的。」等語（見偵查卷第20頁正面）。
3、於101年6月12日警詢中證稱：「（問：綽號【弟弟】的男子年籍資料、特徵為何？交通工具為何？）年籍資料我不知道，身材瘦高，年約20出頭、普通短髮。交通工具我不知道。」、「（問：警方提供施尚辰【男、76年2月11日、身分證統一編號Z000000000】是否為綽號【弟弟】的男子？）不是。」等語（見101年度他字第2005號偵查卷【下稱第2005號他字卷】第7頁反面、第8頁正面）。
4、於102年2月25日檢察官偵查中證稱：「（問：這K他命怎麼來的？）買的。」、「（問：何時地與何人購買？）事發當天的前兩天，被警察抓的前兩天，是晚上的時間，當時我人在板橋，施尚辰人在台北，幾點打給施尚辰我不記得了，當時我在電話中跟施尚辰說我有事情找他，我沒有在電話中跟他講我要毒品。我是用0000000000打給施尚辰的0930的那一支的樣子。我打電話給施尚辰的當天我們就約在板橋火車站見面，約幾點忘記了，見面時，施尚辰就給我K他命，我沒有給施尚辰錢，我有跟施尚辰約定之後再給他5千元。」、「（問：綽號弟弟的人是否是施尚辰？）是，我都是這樣稱呼他。」等語（見第735號他字卷第27頁、第28頁）。
5、於原審審理時證稱：我有於101年2月18日晚上，和被告相約在板橋火車站見面，我跟被告見面的目的是為了要買愷他命及還被告錢，見面後我跟被告說我要愷他命，被告就從身上拿出1包愷他命給我，價格5,000元是被告決定的，當天我沒有付愷他命的價錢，我跟被告說欠他愷他命的錢下次再還等語（見原審卷第37頁反面至第49頁正面）；及證稱：「（問：你在101年6月12日時有到中和第二分局作筆錄，當時你表示有跟綽號【弟弟】的人購買過三次愷他命，地點都是在台中忠明南路，是否如此？）筆錄是這樣沒錯。」、「（問：當時警察問你被告施尚辰是不是【弟弟】，你說不是，你當時是否有這樣說？）對。」、「（問：所以你之前在警詢中所說的【弟弟】到底是否是指被告？）是，因為那時候我會害怕，因為我後來有要去跟中和分局 林從德 警官說筆錄要重作，但是警察的口氣就不好地問我到底之前是說真話還是假話。」、「（問：
所以警察也懷疑你？）對，所以那時候我就沒有再去重作筆錄。因為這件事我之前也有跟律師討論過。」等語（見原審卷第49頁反面、第50頁正面）。
（三）依證人林峰義上揭證述內容，證人 林峰義固 就其曾向綽號「弟弟」之男子購買過第三級毒品愷他命乙節指證歷歷，惟如上所述，參諸其在原審審理時證稱：伊因在100年7、8月間向被告借款約10,000元，迄今仍未償還，被告曾向伊催討，彼此間多少有不愉快；伊是為減免自己的刑責，才告發被告販賣毒品等語（見原審卷第38頁正面、第43頁正、反面），堪認證人林峰義與被告間已因債務問題存有嫌隙，其證言是否可採，已有疑問。況徵諸證人林峰義既曾在100年7、8月間向被告借款，足見其與被告間應相當熟識，則為何其在101年6月12日警詢中經員警詢問被告是否即係綽號「弟弟」之男子時，證稱：「不是」等語（見第2005號他字卷第8頁正面），苟證人林峰義係為減免自己刑責，始供出被告販賣毒品，則為何於101年6月12日警詢中仍證稱被告並非其所稱綽號「弟弟」之男子？此顯有悖常理。再參諸證人林峰義於警詢、檢察官偵查中及原審審理時上揭證述內容，就證人林峰義為警查扣之第三級毒品愷他命向被告購買之時間、地點（101年2月19日警詢中證稱：於101年2月11日在台中忠明南路上購買；於102年2月25日檢察官偵查中證稱：事發當天的前
2天，被警察抓的前2天（亦即101年2月17日）晚上，在板橋火車站向被告購買；於原審審理中證稱：101年2月18日晚上，在板橋火車站向被告購買等語，其證述內容亦前後不一，且多所矛盾，是其證詞憑信性，殆有疑問。
另參以證人林峰義於101年2月19日警詢中、101年2月20日於檢察官偵查中及101年6月12日警詢中就販賣毒品之人均證稱係綽號「弟弟」之男子，並未證述綽號「弟弟」之男子即係被告，而遲至102年2月25日檢察官偵查中及原審審理時始證述係被告，此亦有違常情，蓋如本件被告確係販賣毒品予證人林峰義，則依證人林峰義於101年
6月12日警詢中證述：伊曾向被告購買毒品愷他命3次等語（見第2005號他字卷第7頁反面、第8頁正面），且2人間亦有債權、債務關係，已如前述，證人林峰義應知悉被告之真實姓名甚明，於上揭警詢及檢察官偵查中證述時即可指證販賣毒品之人就是被告，並得因供述毒品來源而獲得減輕其刑，衡無刻意迴護被告之理，而於上揭警詢、檢察官偵查中始終證稱係綽號「弟弟」之男子，而遲至10
2年2月25日檢察官偵查中及原審審理時始證述係被告販賣給伊毒品，此益徵證人林峰義上揭證述內容，不足採信。是本件尚難僅憑證人林峰義上揭證述內容，而為採為被告不利之認定。揆諸上開最高法院判決意旨，自仍須有其他積極證據佐證，始足以使本院形成被告有罪之心證。
（四）又查，被告曾於101年2月18日晚間持用門號0000000000號行動電話與證人林峰義持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話聯繫後，於當日晚間10時24分許，在板橋火車站與證人林峰義見面等情，固據被告於偵查及原審準備程序中供認不諱（見第735號他字卷第29頁，原審卷第22頁正面），並與證人林峰義於偵查及原審審理時證述情節相符（見第735號他字卷第27頁，原審卷第37頁反面），且有被告持用門號0000000000號行動電話通聯紀錄1份在卷可稽（見偵查卷第36頁反面至第37頁），惟因當時並未對上開被告持用之上開行動電話進行通訊監察，而有通訊監察譯文可資勾稽被告與證人林峰義間之通話內容，是本件縱認依上開行動電話通聯紀錄足以證明被告與同證人林峰義2人於上揭時、地確有上開行動電話相互聯繫並見面情事，惟尚難據此遽認被告與證人林峰義於上揭時、地有交易第三級毒品愷他命之事實。
（五）至證人林峰義於101年2月19日晚間6時許，於新北市○○區○○路○○○號為警查獲時，固當場扣得證人林峰義所有之第三級毒品愷他命1包（淨重9.4670公克，經取樣0.0005公克鑑驗用罄，驗餘淨重9.4665公克）及MOTOROLA牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，惟查，上揭扣案物品應係證人林峰義持有供販賣第三級毒品愷他命所用之物，核與被告被訴本件販賣第三級毒品犯行無涉，尚難認定係供被告被訴本件販賣毒品所用之物。
而證人林峰義所涉販賣第三級毒品愷他命未遂犯行部分，業經原審法院於102年5月30日以101年度訴字第1840號刑事判決判處有期徒刑10月、緩刑4年並經確定等情，亦有原審法院101年度訴字第1840號刑事判決影本、本院被告前案紀錄表各1份附卷可參（見原審卷第66頁至第71頁）。此外，參以本件亦未查獲任何被告持供販賣毒品犯行用之電子秤、帳冊等工具或證物，且本件除證人林峰義上揭證述外，亦無其他證人出面指認被告有販賣第三級毒品愷他命之犯行，故本件並無其他積極證據足資認定證人林峰義之證述與事實相符，是尚難僅憑證人即另案被告林峰義之片面指證，遽認被告涉有檢察官所訴之販賣第三級毒品愷他命犯行。
六、綜上所述，本件依公訴人所舉各項證據方法，尚不足以本院達到確信被告確有公訴人所指上開販賣第三級毒品罪嫌，而有合理之懷疑。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指之販賣第三級毒品犯行，揆諸首揭說明，被告此部分犯罪即屬不能證明。原審法院未予詳察，遽為被告有罪之判決，揆諸上揭說明，容有違誤，被告為此提起上訴否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，並依法諭知被告無罪，用期適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第
301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國103年8月21日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官吳冠霆法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉育君中華民國103年8月25日