裁判字號：臺灣高等法院103年侵上訴字第221號刑事判決
裁判日期：民國103年08月21日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決103年度侵上訴字第221號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳偉文選任辯護人溫思廣律師上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣臺北地方法院10
1年度侵訴字第68號，中華民國103年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第8359號、第8360號、101年度毒偵字第1669號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告陳偉文與告訴人Ａ女（代號0000000000號，真實姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）為朋友，於101年
1月初某日，被告原與Ａ女在新北市○○區○○路友人處聊天，之後被告要求Ａ女陪同其前往位於新北市○○區○○路
0段00號之美麗海MOTEL找朋友，又藉機將Ａ女帶往其另外所開的房間內，基於強制性交之犯意，施強力將Ａ女壓制在床，違反Ａ女之意願，將其陰莖插入Ａ女陰道內，而為性交行為得逞，因認被告此部分涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌。㈡被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，非經許可不得轉讓，仍於101年2月4日上午，在臺北市北投區，轉讓第二級毒品予Ａ女施用（Ａ女施用第二級毒品犯行，業經臺灣士林地方法院判處有期徒刑
4月確定），因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌。
二、程序部分㈠本件審判範圍
本件檢察官僅就原審判決關於被告被訴1.於101年1月初某日對Ａ女強制性交無罪及於101年2月4日上午轉讓第二級毒品予Ａ女無罪部分提起上訴；至於原審判決其他有罪部分，被告及檢察官均未上訴。故本件審理範圍係被告被訴於10
1年1月初某日對Ａ女強制性交及101年2月4日上午轉讓第二級毒品予Ａ女，而經原審判決無罪部分，合先敘明。
㈡證據能力之說明
按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issu
eonfact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issueoncredibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachmentevidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。本件判決以下所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號等判例意旨足資參照。
四、檢察官認被告陳偉文涉犯上開罪嫌，係以：證人Ａ女於警詢、偵查中之指訴、證人Ａ女之國防醫學院三軍總醫院北投分院（下稱國軍北投醫院）檢驗報告、臺北市立聯合醫院和平婦幼院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書（證人Ａ女之處女膜受有陳舊性裂傷）為其主要論據。訊據被告堅詞否認有對Ａ女為強制性交及轉讓第二級毒品予Ａ女之犯行，辯稱：「101年1月初某日在美麗海MOTEL內，伊與Ａ女並未發生性關係；101年2月4日伊與Ａ女係在伊友人『 毛仔 』之住家玩牌，『毛仔』就拿甲基安非他命給伊等吸食，伊等就在客廳邊完牌邊吸食，伊當日沒有提供毒品給Ａ女施用。伊洵無強制性交及轉讓第二級毒品犯行。」等語。經查：
㈠被訴強制性交部分：
1.被告確於101年1月初某日與告訴人Ａ女一同至美麗海MOTE
L乙節，業據被告於警詢、偵查及原審審理中均坦承不諱，並經證人Ａ女於警詢及偵查中指證在卷，足信為真實。
2.觀之證人Ａ女就其指訴其於101年1月初某日在美麗海MOTEL遭被告強制性交情節，先於警詢中證稱：「被告是伊朋友的朋友，當時伊是在朋友家聊天，被告後來也去那位朋友家，因伊朋友後來有事要先出去，所以就留伊跟被告在該處，被告就要伊陪他去美麗海MOTEL找一個朋友拿東西，因為伊覺得被告不像是壞人，所以伊就陪他去，到了美麗海MOTEL後，被告就開了一間房間跟伊一起進去，進去之後被告就先去洗澡，被告洗完澡後換伊去盥洗，因為浴室的門沒辦法鎖，伊事先有告知被告請他不要進浴室，也不要打擾伊，但是被告後來沒有經過伊同意進入浴室並趁伊不知情的時候拿走伊的內衣褲，等伊發現沒有內衣褲的時候，伊是套外衣褲出浴室，出浴室後，被告穿四角褲躺在床上看電視，並用藉口要伊去他旁邊，最後伊禁不起他的要求，才想說去他旁邊看他要說什麼，他說因為前妻早死，希望找一個可以好好照顧他的人，就突然間把伊壓倒在床上，伊就跟他講說不要這樣子，但他不理伊，就對伊上下其手，並脫去自己的四角褲還有伊的褲子，伊有推開他但沒有用，伊一直叫他不要這樣，伊還不想那麼早，可是被告不理伊，他沒有戴保險套，將他的生殖器進入伊的生殖器，並在伊體內射精。」等語（見101年偵字第8359號卷第6、7頁），嗣於偵查中證稱：「伊在10
1年農曆年前在朋友家認識被告，那天伊朋友剛好有事，被告叫伊陪他去找他乾姐，後來被告帶伊去美麗海MOTEL乾姐那裡，但被告帶伊去另一個房間，因為那裡算人頭的，所以當天開兩個房間，當時有乾姐、乾姐老公、被告、伊都在同一間，之後伊跟被告回去他開的房間，被告說他要洗澡，當時伊因為3天沒洗頭了，洗到一半的時候被告跑進來浴室把伊衣服拿走，伊包浴巾出去找，燈光暗，被告叫伊去床上有話跟伊講，伊問他衣服在哪，被告就把伊拖到床上去，後來被告說他老婆早死，想找女生疼，講一講後他就抓住伊並壓在伊身上，伊把他推到旁邊去，但他又壓過來，當時伊還包浴巾，被告把伊浴巾拉掉，他先摟伊肩，又要親伊，伊就一直閃，半個多小時後伊覺得好累，伊不知道該怎麼拒絕他才好，伊怕被告打伊，因為被告一直不放棄，擔心被告會對伊做危險的事，之後伊也沒有抵抗或爭執，後來被告生殖器插入伊陰道，射精在伊體內，當天是伊等第一次認識，被告當天講話蠻溫柔的，他說喜歡伊，伊有把被告推開，或是說伊要上廁所的話，但被告並無對伊暴力脅迫的動作。」等語（見101年度偵字第8360號卷第46頁）。由證人Ａ女先後2次證言可知，證人Ａ女對於案發當日其在美麗海MOTEL房間內洗澡出來後，身上究係穿著外衣褲抑或係圍浴巾、以及當日其究係遭被告拖至床邊發生性關係，或者係被告藉口要求其過去床邊始發生性行為等節，前後證述已有所出入；又依照證人Ａ女於警詢中指證之情節，被告係在證人Ａ女以手推開被告並一直要求被告不要這樣的情況下，仍未理會證人Ａ女之要求，而逕將自己之生殖器插入證人Ａ女陰道內而為性交行為，然此實亦與證人Ａ女嗣於偵查中所指證被告當天講話很溫柔且對其甜言蜜語，沒有使用強暴、脅迫手段，因被告一直不放棄，其不知如何拒絕，故之後就沒有抵抗或爭執而與被告發生性交行為等情大相逕庭。而證人Ａ女嗣於原審審理中雖曾到庭作證，然亦因其身心狀況欠佳而無法對其進行交互詰問等情，有原審102年1月16日審判筆錄在卷可稽（見原審卷二第92頁），其後經原審依職權詢問證人Ａ女於案發後所就診之國軍北投醫院，該院復表示依證人Ａ女之狀況不適宜再行傳訊到庭，有原審公務電話紀錄附卷可憑（見原審卷第166頁）。是證人Ａ女前開於警詢、偵查中之指證，既有上開就遭強制性交發生過程之基本事實陳述相互矛盾之情形存在，即難謂毫無瑕疵，已不能僅憑證人Ａ女上揭前後不一之指訴，遽認被告有何如起訴書所稱於上揭㈠所示時地強力將證人Ａ女壓制在床，而違反證人Ａ女之意願對證人Ａ女為強制性交行為之情形存在。
3.又參以證人Ａ女復於警詢中證稱：「案發當日被告對伊侵犯之後，帶伊去被告租屋處（臺北市○○區○○街、桂林路附近），當日伊有居住在被告之租屋處，住了幾日伊不記得，伊沒有去驗傷，之後大概過年期間的晚上，伊又到被告臺北市萬華區租屋處找被告並發生性行為，伊並有住在被告租屋處幾日。」等語（見101年度偵字第8360號卷第8、9頁），復於偵查中證述：「案發當日後來房間時間到了，被告叫計程車，伊身上沒有錢只好跟他坐，之後被告要伊陪他回家，後來伊有住被告家，伊跟被告還有發生大概2至3次之性行為，除夕（即101年1月22日）晚上伊有回家，在家裡待
3到4天，後來被告在線上遊戲找到伊，叫伊去找他，伊就過去他家找他，並留在他家兩天。」等語（見101年度偵字第8360號卷第46至47頁），若證人Ａ女確有於案發當日遭被告強制性交之情，即使其身上確無返家車資，衡情亦應會即刻設法逃離該處，何以其於案發當日不僅未思迅速離開被告，反而待房間時間已到始與被告一同返回被告之租屋處？又為何證人Ａ女於其後與被告同居數日而離開被告租屋處後，復未曾就其遭被告侵害乙事前往驗傷並報警處理，卻反於過年期間主動前去被告之租屋處找被告並與之發生性行為？凡此證人Ａ女於案發後與被告互動來往之舉動，實亦均與常情有異，是證人Ａ女於案發當日究否遭被告強制性交，已有可疑。
4.至證人Ａ女於原審經檢察官聲請送國軍北投醫院進行心理鑑定之結果，國軍北投醫院固做出證人Ａ女「符合創傷後壓力症候群之診斷」之鑑定意見，有該院102年11月13日三投行政字第0000000000號函暨所檢附之精神鑑定報告書存卷可參（見原審卷二第145至156頁）。惟細繹該院於前揭鑑定報告書內所記載之相關案情摘要，除本案被告遭證人Ａ女所指證之強制性交犯行外，尚包含經原審認定被告於101年2月
4日下午某時許，在其友人位於台北市○○區○○○路、大業路附近之住處內對證人Ａ女傷害犯行有罪確定部分，然鑑定報告書並未明確認定所謂證人Ａ女符合創傷後壓力症候群之症狀，係單純因被告此部分遭證人Ａ女指訴強制性交犯行所致，抑或係由被告對證人Ａ女所為上開原審認定傷害犯行有罪確定部分所造成，且上開精神鑑定報告書撰寫人即國軍北投醫院 鄭宇明 主任就此嗣亦向原審表示：「關於證人Ａ女罹患創傷後壓力症候群係因性侵或家庭暴力所造成，已無法釐清。」等語，有原審公務電話紀錄足憑（見原審卷二第16
6頁）。故證人Ａ女雖經鑑定有符合創傷後壓力症候群之情形，然既無從確知其產生此等心理狀態之原因究係肇因於被告對其傷害或強制性交之行為，實難據此推認被告即有證人Ａ女所指訴之上開強制性交犯行。
5.另依照前開臺北市立聯合醫院和平婦幼院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書顯示，證人Ａ女之處女膜雖受有陳舊性裂傷，惟審之證人Ａ女係於101年2月5日始行前往驗傷，距離其所指訴遭被告強制性交之101年1月初某日已相隔將近1個月之久，且證人Ａ女既證稱其於案發之後尚與被告發生2至3次之性交行為，此亦為被告所不爭執，自不能逕以證人Ａ女之處女膜雖所受之上開傷勢，而為對被告不利之認定。
6.綜上所述，本件檢察官就此部分所舉事證，均不足以使本院就被告確有於案發當日對證人Ａ女強制性交乙情達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自屬不能證明被告犯罪。
㈡被訴轉讓第二級毒品部分：
1.被告確於101年2月4日在台北市士林區與證人Ａ女一同施用甲基安非他命乙節，業經被告於原審、本院審理中坦白承認，並經證人Ａ女證述在卷，且有證人Ａ女之國軍北投醫院檢驗報告在卷可稽（見101年度偵字第8360號卷之不公開卷證物袋），可信為真。
2.證人Ａ女雖於警詢證稱：「伊最後一次施用毒品是在101年
2月4日早上在被告之北投朋友住處以吸食器施用甲基安非他命，該次施用毒品來源係由被告所提供，是免費提供伊使用。」等語（見101年度偵字第8359號卷第11、12頁），然其於偵查中經檢察官詢以「陳偉文有給你毒品？」時，則改證稱：「被告給伊安非他命叫伊用，在除夕前幾天，伊只記得在他家，應該是1月下旬，被告幫伊點吸食器給伊用，後來被告有無給伊毒品，伊記不清楚。」等語（見101年度偵字第8360號卷第47頁），則證人Ａ女於偵查中既僅證稱被告有於101年1月下旬轉讓毒品之情，而就其原所指證發生時間在後，且距離該次偵查訊問時點更近，印象應更清晰之被告於101年2月4日轉讓毒品部分卻改稱記不清楚，其指訴自已顯有前後不一之瑕疵而不能逕予採信。
3.又按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。故事實審法院對被告或共犯之自白，或施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他補強證據，相互參酌（參見最高法院98年度台上字第4459號、7163號、6689號判決）。而檢察官就被告此部分被訴轉讓第二級毒品犯行，除引用前開證人Ａ女之指證外，固另以證人Ａ女之國軍北投醫院檢驗報告資為補強證據。然上開國軍北投醫院檢驗報告雖顯示證人Ａ女於101年2月
5日至國軍北投醫院進行尿液檢驗時，確呈安非他命陽性反應之情，然此至多僅能證實證人Ａ女確有於公訴意旨㈡所示時地施用甲基安非他命之事實，尚不足以資為證人Ａ女所施用毒品來源及取得過程之有效佐證，自無從憑此逕認證人Ａ女所施用之甲基安非他命確係由被告轉讓而來。而除此之外，卷內復無其他積極證據佐認被告確有此部分轉讓第二級毒品犯行，被告此部分犯行自屬不能證明。
4.綜上所述，證人Ａ女就被告此部分轉讓第二級毒品犯行所為之指證既有前後不一之情，另遍觀全卷，亦無其他有效之積極補強證據以資佐證被告確有上揭轉讓第二級毒品犯行，自難僅憑證人Ａ女前開存有瑕疵之證述遽入被告於罪，本案檢察官就此部分所提證據，自不能證明被告犯罪。
五、原審就此二部分同此認定，認不能證明被告此部分犯罪而諭知無罪，核無不合。檢察官上訴意旨略以：「㈠強制性交部分：1.Ａ女於警詢、偵查均證稱：『被告趁其洗澡時，將其衣物取走，其後復趁其床邊之際，對其強制性交。』等語，則Ａ女前後就基礎犯罪事實，始終為相同之陳述；況Ａ女於警詢、偵查就被告對其性侵之過程，均清楚描述，無造作違合之處，亦無原審所認其前後證述不一之情；2.Ａ女於警詢、偵查中均證稱其持續向被告表達拒絕之意，甚於偵查證稱其拒絕、反抗被告長達半個小時之久，是原審認定Ａ女於偵查時之證述未強調其反抗之行為，而係消極不堪被告之請求，不知如何拒絕被告而與之發生性行為等節，顯未綜觀證人Ａ女前後證述之全貌；3.Ａ女於審理中因交互詰問過程引發創傷後壓力症候群，並進而有自殘行等情，有審判筆錄在卷可稽，衡諸交互詰問之內容，均聚焦於Ａ女遭被告性侵當日之事，並未詢問被告毆打、傷害Ａ女細節，則經電詢國軍北投醫院鄭宇明主任，亦認Ａ女於開庭時之自殘行為，係創傷壓力症候群之症狀，有原審法院公務電話記錄在卷可參，自難排除被告性侵行為與Ａ女創傷後壓力症候群之關聯，再衡諸前揭電話紀錄，鑑定人表示：『對於Ａ女的證詞可信性是可以相信，因為經過心理師、社工師及我三人分開及一起諮詢Ａ女，大致上與貴院提供之資料相符。』等語，亦堪信Ａ女於警詢、偵查中所述應值可信，原審未據採信Ａ女之證詞，難謂與經驗法則無違。㈡轉讓甲基安非他命部分：被告於偵查中之自白與Ａ女於警詢所證大致相符，雖被告於原審否認犯行，且就其是否知悉Ａ女施用毒品、在綽號毛仔家中被告及Ａ女所處位置、Ａ女係與毛仔抑或毛仔之老婆接觸，前後辯述皆不符，已難遽予採信；被告僅空言指稱101年2月4日上午由綽號毛仔之人轉讓毒品予Ａ女施用，然其前後辯述不一，甚且被告亦未能提供毛仔之真實年籍供法院進行調查，難認其抗辯有效；並衡諸常情，綽號毛仔之人，與證人Ａ女素未相識，何以願意無償提供甲基安非他命予被告及Ａ女施用，再綜觀被告既自承於101年2月4日上午與證人Ａ女一同施用毒品，且Ａ女沒錢之時，均由其免費提供毒品予Ａ女施用等語，核與證人Ａ女於警詢時證述係在被告之北投朋友住處，由被告免費轉讓毒品予其施用相符，自應認定被告轉讓毒品之犯行明確，原審未加審酌上情，當與經驗法則有違。」等語，指摘原判決不當，請求此二部分撤銷改判被告有罪。然查：原審已就此二部分詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定不能證明被告有檢察官所指之強制性交及轉讓第二級毒品犯行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有對Ａ女為強制性交及轉讓第二級毒品予Ａ女犯行之有罪心證，業如上述，既不能證明被告涉有前揭強制性交及轉讓第二級毒品犯行，自難率以該罪相繩，檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，尚難採信。是檢察官之上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國103年8月21日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
被告不得上訴。
書記官鄭雅云中華民國103年8月21日