臺灣臺北地方法院101年度小上字第31號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院101年小上字第31號民事判決

裁判日期：民國101年03月22日

裁判案由：清償債務

臺灣臺北地方法院民事判決101年度小上字第31號上訴人 劉克輝 被上訴人臺灣新光商業銀行股份有限公司
7、28、30樓法定代理人 李增昌 被上訴人新光行銷股份有限公司法定代理人 李明新 上二人之訴訟代理人 何宗達 上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國101年2月2日本院台北簡易庭100年度北小字第2542號第一審小額民事判決提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按小額訴訟之第二審法院認上訴為無理由者，應為駁回之判決；如依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之32第2項準用同法第449條第1項及第436條之29第2款定有明文。次按送達不能對本人送達或依補充送達方式為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，以為送達，同法第138條亦定有明文。又民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，係以將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首時，為送達之時；應受送達人究於何時前往領取應受送達之文書，或並未前往領取，該文書嗣經退還原送達法院，於送達之效力均無影響此有最高法院89年台聲字第13號裁定可資參照。
二、上訴意旨略以：三年前被上訴人已撤銷告訴，且伊沒有收到開庭通知書（下稱系爭通知書）始未到庭，從而，原審不察即逕為判決，令上訴人不服等語，並聲明：原判決廢棄。
三、經查，本件原審向上訴人本人送達系爭通知書，依卷附送達證書所示，係於100年12月22日以寄存送達方式送達於上訴人，送達地址為即為上訴人之上訴狀所載住址即臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號5樓，且送達人之郵務機關已依民事訴訟法第141條規定記載各款事項並簽章，經寄存機關臺北市政府警察局萬華分局東園派出所，於送達證書上在「寄存於警察派出所」一欄蓋有其戳章，及在「並作送達證書通知書，黏貼於應受送達人門首，以為送達」一欄均有用藍筆勾起，並蓋有本院簡易庭收發室100年12月27日送達回證專用章，此有該送達證書附於原審卷可稽，依法已發生寄存送達之效力，且該合法送達，不因上訴人未前往該派出所領取系爭通知書而使送達之效力受影響。是以，上訴人辯稱未受合法言詞辯論開庭通知云云，要非可採。至上訴人謂被上訴人撤銷告訴一事，經本院依職權調取被上訴人前曾於本院簡易庭提起96北小字第4752號事件，查明該件訴訟與本件訴訟雖係同一之訴，然被上訴人嗣於該件訴訟審理中撤回起訴，並經上訴人同意，依民事訴訟法第263條第1項，此部分視為未起訴，從而，被上訴人雖嗣更行提起本件同一之訴，然前訴訟已視為未起訴，故提起本件訴訟並未違反同法第249條第1項第7款之規定。綜上，上訴人執原審未予合法送達及未審酌被上訴人重複起訴而聲明廢棄原判決，即無理由。
四、末按當事人於第二審程序，不得提出新攻擊或防禦方法，但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限。民事訴訟法第436條之28定有明文。是小額訴訟程序，為求程序進行之簡速，得據為判決基礎之訴訟資料，以第一審程序已提出者為限。本件上訴人上訴理由僅有送達不合法及重複起訴等，並未提出其他實體上之上訴理由，而原審亦無違背法令致上訴人未能提出之情形，亦如上述，是上訴人無從再為提出新攻擊或防禦方法，其上訴顯無理由，爰依首揭規定，不經言詞辯論，駁回其上訴。
五、本件訴訟費用額，確定為如主文第2項所示金額。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29條第2款、第436條之32第2項、第449條第1項、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年3月22日
民事第五庭審判長法官薛中興
法官郭顏毓法官羅月君以上為正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國101年3月22日
書記官王文心