裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第1165號刑事判決
裁判日期：民國92年07月02日
裁判案由：證券交易法
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第一一六五號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○
甲○○共同選任辯護人顏本源律師被告乙○○選任辯護人 李振燦 律師右上訴人因被告等證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度易字第一一四三號，中華民國九十二年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第七○九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、乙○○、甲○○部分撤銷。
丙○○、乙○○、甲○○共同違反經營證券投資顧問事業，應經主管機關核准之規定，各科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，均以銀元叁佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日。
事實
一、已判刑確定之 王志隆 係設於台北市○○區○○○路○○巷○○○號八樓「長城網路資訊股份有限公司」（下稱長城公司）之實際負責人，長城公司未經財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）核准之證券投資顧問事業，王志隆明知未經證券主管機關核准，不得經營證券投資顧問業務，竟與 周思怡 （未據起訴）、林聖隆、乙○○、甲○○等人共同基於犯意之聯絡，經王志隆授權周思怡安排分派工作，自民國八十九年四月間起至九十年九月間止，由該公司設立「afaweb華人財經網」（網址：www.afaweb.com）網站，對外招募會員，每名會員每月收取新台幣（下同）一千五百元不等之入會費，並由丙○○、乙○○、甲○○等三人在該網站之「台股線上問答區」上，以「華人商業台資深分析師（或研究員）」之名義，提供 黃玉雲 、 傅聖國 等付費會員關於上市、未上市個股之投資資訊及投資建議，而從事證券投資顧問服務之業務。
二、長城公司另經營有線電視「華人商業台」，王志隆與丙○○二人共同基於犯意之聯絡，由王志隆指示非證券投資顧問事業從業人員之丙○○分別於八十九年七月三十一日、八月一日、九月十九日、二十日、二十一日、二十二日、二十五日、二十六日、二十七日等日上午九時至十二時，在該電視台之「台股線上」節目中，對不特定人做大盤走勢分析及個股未來買進賣出價位之研判，而從事證券投資顧問服務之業務。節目廣告中出售「股市ｅ答卡」並促銷前開網站會員。
三、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右開事實訊據被告丙○○、乙○○、甲○○均矢口否認有前開犯行均辯稱：係接受上司周思怡之指派而工作，渠等被告知長城公司與承財公司有策略聯盟合作，故認知上司所指示之工作應為公司合法得以經營之事項，今承財公司亦承認因作業疏失未登錄其等之資料，渠等只為受僱受薪階級，不參與決策，不可能與王志隆等人共謀違法云云。
二、經查：㈠長城公司未經證期會核准經營證券投資顧問事業，於成立「afaweb華人財經網
」上設置「台股線上問答區」，對外招募會員，收取會費，須劃撥付費予長城公司購買股市ｅ答卡之會員始可點選該問答區上之相關問題，閱覽所謂「分析師」或「研究員」所為關於上市、未上市個股之投資資訊及投資建議，又於「華人商業台」製作「台股線上」節目對不特定觀眾ＣＡＬＬＩＮ提出之證券投資問題提供大盤走勢分析及個股買進賣出價位之研判等事實，業據被告王志隆、丙○○、乙○○、甲○○均坦承不諱，並經證人即「afaweb華人財經網」會員黃玉雲及傅聖國到庭證述明確（見原審九十一年十一月十四日訊問筆錄），復有長城公司之變更登記表、證期會八十九年十月二十九日（八九）台財證（四）字第八三八七一號、八十九年十二月六日（八九）台財證（四）字第九七二八二號函、由「afaweb華人財經網」下載之網頁、長城公司之郵政儲金匯業局郵政劃撥儲金立帳申請書、對帳單、會員劃撥付費之郵政劃撥儲金存款單、股市ｅ答卡等影本及臺灣證券交易所側錄「台股線上」節目之錄影帶五捲及有線電視證券投資分析節目檢視一覽表在卷可證，依證人黃玉雲及傅聖國所證，會員須付費始可獲知個股投資資訊及投資建議，以扣點數之方式計算，每則問題五十元，一千五百元會費期限為一個月，如未付費即無法看到網頁上之內容（見前揭訊問筆錄），足認會員所付之會費與長城公司提供之證券投資有關事項研究分析意見或建議，有對價關係，並不以資訊傳輸費用名義收取而得以規避，長城公司所從事之右揭行為，即係經營券投資顧問事業。按證券投資顧問事業係指收取報酬提供證券顧問服務之事業，且所謂「報酬」，並不限於顧問費或諮詢費，雖以他名義收取，如與提供證券顧問服務具有對價關係，仍屬收取報酬之範圍，實質上即從事證券投資顧問業務（財政部證券暨期貨管理委員會九十一年十一月十八日台財證四字第○九一○一五四九一三號函、臺灣高等法院九十一年度上易字第一七六四號判決參照）。
㈡被告等均以長城公司與承財公司聯盟合作，認知所為均合法為詞。第查被告等
均對證券交易法有所涉獵，均知證券投資機關事業經營為特許行業，未經主管機關（證期會）之核准不得經營，被告三人係受僱於長城公司有三人勞工保險、全民健康保險之投保資料明細表在卷足稽，核證人周思怡在原審證述一致，不因三人係經承財公司代為招募而有不同，被告三人在長城公司上班接受管理、受薪，長城公司所經營證券投顧業務並未經證期會核准。該三人上電視又未經承財公司向證期會登記無從視為承財公司人員，而長城公司無投顧執照為被告等所不否認，不因被查獲之後由承財公司予以補登錄於承財公司即可視先前違法行為已補正。至於在華人商業電台竟以由長城公司自己製作「台股線上」節目，並以未經登錄之被告丙○○擔任投顧老師出售「股市ｅ答卡」此部分非在與承財公司合作範圍，業經承財公司負責人 林建發 在原審 陳明 在卷，本件又有側錄影帶五捲、下載網頁十五紙、郵政劃撥儲金存款單「股市ｅ答卡」等證物在卷可核，事證已足，犯行要堪認定。
三、核右開行為，被告丙○○、甲○○、乙○○均違反證券交易法第十八條第一項之規定，應依同法第一百七十五條處罰，被告三人與已判刑確定之王志隆及未經起訴之周思怡彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。不因王志隆依同法第一百七十九條處罰，仍含有共犯責任，因王志隆有實質犯行，非僅因為負責人轉嫁受罰，特予說明。次查證券交易法第一百七十五條業於九十一年二月日六日經修正公布施行並於0月0日生效，雖擴大應處罰行為之範圍，關於違反同法第十八條第一項仍有處罰規定，比較新舊法刑度相同，自應適用修正後之證券交易法第一百七十五條處罰，被告等接續在網路及電視台經營同一證券投顧事業為實質一罪。
四、原審以被告丙○○、乙○○、甲○○三人為受僱員工，未參與決策不知悉長城公司登記經營項目，以乏犯意聯絡為由判決無罪，雖非無見，惟查：證券投顧業乃特許行業，未經主管機關核准，不得經營，換言之無證照即不得違法收費經營，與承財公司合作只屬股法行為，仍無解於實質違法。不因被告等未參與長城公司決策不知悉公司營業項目即可免責，被告等與一般人均知證券投顧事業為行業，雖領薪水外別無受益，無礙於共同犯罪之成立，公訴人據以指摘原判決不當求予改判，已有理由，爰就原判決無罪部分撤銷改判，審酌被告等之犯罪之動機、造成之損害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭易服勞役之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，證券交易法第十八條第一項、笫一百七十五條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第四十二條第二項，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國九十二年七月二日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官劉慧芬法官吳明峰右正本證明與原本無異。
不得上訴
書記官李華安中華民國九十二年七月二日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第十八條第一項
(未成年人、滿八十歲人之責任能力)未滿十四歲人之行為，不罰。
十四歲以上未滿十八歲人之行為，得減輕其刑。
滿八十歲人之行為，得減輕其刑。
證券交易法第一百七十五條違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。