裁判字號：臺灣新竹地方法院99年易字第62號刑事判決
裁判日期：民國100年11月30日
裁判案由：竊佔等
臺灣新竹地方法院刑事判決99年度易字第62號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告麥德燕上列被告因竊佔等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4149號），本院判決如下：
主文麥德燕犯毀損他人物品罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、麥德燕為新竹縣北埔鄉南坑村4鄰鄰長，明知新竹縣○○鄉○○段小南坑小段76、77地號土地，為 彭正田 向台灣糖業股份有限公司研究所承租之土地（租賃期間自民國93年1月1日起至98年12月31日止，下稱系爭土地），竟基於毀損之犯意，於98年1月15日下午2時30分許，利用新竹縣北埔鄉公所辦○○○鄉○○村○鄰○○段小南坑小段133-1地號內設置擋土牆工程之機會，委請不知情之 璟泰 土木包工業施工人員 彭文土 ，以挖土機破壞系爭土地上由彭正田所管領之紅磚圍牆長約200公分、高約160公分，致該圍牆失其效用，足以生損害於彭正田。嗣彭正田報警處理，始循線查悉上情。
二、案經彭正田訴由新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件被告麥德燕於本院審判程序中，對於本案相關證人於警詢時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：訊據被告麥德燕矢口否認有何毀損犯行，辯稱略以：係因彭正田所管領之紅磚圍牆已經傾倒，擔憂附近居民之安全，始利用新竹縣北埔鄉公所辦○○○鄉○○村○鄰○○段小南坑小段133-1地號內設置擋土牆工程之機會，委請彭文土以挖土機處理已經傾倒之圍牆，又警詢筆錄記載我自承有委請彭文土以挖土機挖掉彭正田所管領之圍牆一節，與我當時所述不符云云。經查：
（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢時自承：「（問：你毀損破壞及侵占何種物品？所有人是誰？年籍資料為何？）我是將圍牆挖掉破壞及工程泥土填在被害人的土地上，我知道所有人是彭正田，年籍資料我不清楚經警方告知叫彭正田、男、00年0月00日生、証號Z000000000號、住新竹縣北埔鄉南坑村4鄰小南坑17號、現住新竹市○區○○路1段108巷60弄15號」、「（問：你何時？何地毀損破壞及侵占被害人彭正田的圍牆及土地？）我在98年1月15日下午2時30分左右，在新竹縣北埔鄉南坑村4鄰小南坑17號」、「（問：你為何要毀損破壞及侵占被害人彭正田的圍牆及土地原因為何？）我不是要破壞彭正田的圍牆，是為了附近居民的安全怕會倒下來會壓到人，剛好有一個小型工程要施工，順便把快要脫落快倒的圍牆把它挖掉，及我請小型工程做駁崁的泥土挖掉填在彭正田先生的土地上，是因為那一邊有很多玻璃碎片怕小孩子在那邊玩及附近居民經過踩到會受傷，所以我叫工程的泥土填在上面」、「（問：你挖掉被害人彭正田的圍牆及將泥土填到彭正田的土地上，你有無事先告知所有人彭正田？）我沒有告知被害人彭正田，因他很久沒有住在這裡，我不知道他住在那裡，也沒有他的電話聯絡不到彭正田」、「（問：你破壞毀損彭正田的圍牆及侵占倒土面積為何？）破壞的圍牆約有兩米長，大概有160公分高的面積，土地被填土約寬度1米多、長度2米多左右、高度約30公分左右」、「（問：
你是用何種方法破壞毀損彭正田的圍牆及侵占他的倒土？）是剛好有做駁崁的工程用小怪手把圍牆挖掉及用怪手將泥土挖掉填在彭正田的土地上」、「（問：拆磚牆及鋪設斜坡路當時，你明知磚牆所有權及斜坡路所在之土地是彭正田管領使用？）磚牆是因為旁邊有很多玻璃，而且磚牆快倒下來，怕壓到鄰居，因為鄰居的門就在旁邊，剛好有工程，就叫怪手順便把它弄平」、「（問：是否承認毀棄損壞及竊佔犯行？）我承認，但我工程結束之後一定會回復原狀，工程最近就會結束。另外為了小孩子上下安全」等語（見98年度偵字第4149號卷【以下稱偵字第4149號卷】第8頁至第9頁、第33頁），核與證人即被害人彭正田於警詢時之證述情節互核大致相符（見偵字第4149號卷第4頁至第6頁、第47頁），且有耕地租賃契約書、新竹縣○○鄉○○段小南坑小段地圖各1份、現場照片8張在卷可憑（見偵字第4149號卷第11頁至第14頁、第16頁至第19頁），足見被告上開自白核與事實相符，堪予採信。
（二）又被告前揭犯罪事實，並有證人即璟泰土木包工業施工人員彭文土於本院審理時證稱：「（問：98年1月間，你在何處工作？）我是璟泰土包工業，我是做工的，我現場的工作都做，如模板等」、「（問：98年1月14日至2月6日，於新竹縣○○鄉○○段小南坑小段133-1地號內設置擋土牆工程，是否參與？）是的」、「（問：第一次看到98偵4149號卷第27頁照片所示的圍牆時，該處圍牆狀況如何？）就是有磚頭凌亂，但圍牆還有77公分高，有些磚塊是在圍牆上面、有些是散在地上，如果沒有碰觸圍牆，該圍牆應該不會傾倒危及民眾安全的疑慮，但如果有地震，或靠近碰到它，就會有傾倒的疑慮」、「（問：你所看到該處圍牆全部都已經傾倒？）沒有全倒，就是斷斷續續的，有的有倒，有的沒有倒」、「（問：【提示98偵4149號卷第27頁下方照片】你看到的圍牆傾倒的狀況是否如照片所示？）當時告訴人圍牆的狀況就是差不多如98偵4149號卷第27頁下方照片以鉛筆標示處之情形。當時狀況的高度並不是僅有1、2塊磚塊，而是比1、2塊磚塊還高，該圍牆磚塊沒有掉下來的部分就有60、70公分」、「（問：現場負責你所謂收圍牆的人有誰？）只有我一個人，另外還有師傅，但在該處做其他的事，拆圍牆是我在拆的」、「（問：如何拆圍牆？）就是該處的圍牆上方有磚塊，我就把上方剝落的磚塊收一收，也把圍牆上方的磚塊收一收，我是用挖土機收這些磚塊」、「（問：據你剛剛所述，告訴人所有的圍牆未脫落的部分，高度至少有60、70公分，針對這部分，你如何處理？）我就開挖土機把磚塊收一收，就是將原本固定好的圍牆破壞掉，將所有的磚塊收在一起。就是用小怪手將固定的圍牆破壞掉，再將所有的磚塊收一收這樣子」、「（問：該處土地新竹縣北埔鄉南坑村4鄰小南坑17號是麥德燕所有的？）我不知道」、「（問：既然你不知道該處是否為麥德燕所有，為何還是在該處施做便道？）因為麥德燕是鄰長，而且工程也是麥德燕申請的，我們如果在該處有不懂的地方就會找申請人，就是麥德燕，我們到現場時，麥德燕就跟我們說可以這麼做」、「（問：請說明當時麥德燕是如何跟你說的？）麥德燕說路可以這麼過，該處的磚頭可以這樣收一收」、「（問：你在破壞告訴人圍牆前，你是否知道圍牆是告訴人的？）不知道」等語在卷（見本院卷第88頁背面至第90頁、第113頁），觀之證人彭文土上開證述內容，證述明確且前後證詞均屬一致而無矛盾之處，佐以被告於警詢時亦供承本件犯行，所述毀損證人彭正田所管領之圍牆等情節，亦與證人彭文土前揭證述情節大致吻合，益徵證人彭正田所指證各節，均屬事實而堪以採信。
（三）被告雖辯稱其係因證人彭正田所管領之圍牆已經傾倒，擔憂附近居民之安全，始委請證人彭文土以挖土機處理已經傾倒之圍牆云云，惟據其於98年4月17日警詢時先稱：我委請彭文土以挖土機挖掉彭正田所管領之圍牆，長約200公分、高約160公分等語（見偵字第4149號卷第7頁至第10頁）；於98年8月13日警詢時改稱：係鄰居委請彭文土以挖土機挖掉彭正田所管領之圍牆等語（見偵字第4149號卷第37頁）；於本院審理時又稱：彭正田所管領之圍牆已經傾倒，係擔憂附近居民之安全，始委請彭文土以挖土機處理已經傾倒之圍牆等語（見本院卷第51頁至第52頁），是其辯詞前後不一全然不同，足見其供述之可信度實堪置疑。又被告上揭所辯，僅係其片面之詞，並無證據證明，且證人彭文土於本院審理時亦已證述：證人彭正田所管領之圍牆尚未傾倒，且未有因傾倒致影響附近居民安全之疑慮，我係用挖土機破壞彭正田所管領仍係固定狀態之圍牆等語明確（見本院卷第89頁背面、第90頁背面），衡以證人彭文土與被告究無夙怨，實難認其有虛構上揭情節以誣指被告之必要。況證人彭文土係經本院諭知具結義務及偽證處罰後始為上開證述，倘屬虛偽陳述，須負擔最重本刑7年以下有期徒刑之偽證罪嫌，更足徵證人彭文土當無甘冒受偽證罪之追訴處罰，而為與事實不符陳述之理，是被告嗣於本院審理時翻異前詞，應屬卸責之詞，不足採信。
（四）被告又辯稱警詢筆錄記載其自承有委請證人彭文土以挖土機挖掉證人彭正田所管領之圍牆一節，與其當時所述不符云云，惟被告於警詢時確有供稱：「（問：你將圍牆就是挖掉嗎對不對？）對，就把圍牆挖掉而已啊」等語，核與警詢筆錄所載相符一情，有本院100年10月14日勘驗被告於98年4月17日警詢時之筆錄1份附卷可憑（見本院卷第122頁至第129頁），益見被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。再者，依訊問筆錄所載，被告於製作訊問筆錄前，均經依法告知其有刑事訴訟法第95條之權利事項後，始進行訊問及筆錄之製作，設若期間如有違背其自由意思或筆錄內容與其陳述意旨不符之情事時，衡情應可藉由刑事訴訟法第95條所賦予保持緘默之權利，以擔保其陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述意旨相符，且訊問筆錄亦係於製作完成後先交由被告親閱內容，經其確認無訛後，始簽名於筆錄之末，倘警詢筆錄所載與其當時所述不符，衡情被告於本案偵查中即會為此抗辯才是，然其不僅未以上開情詞為己辯駁，反於警詢時一再陳稱：我對於毀損犯行認罪，且願意將圍牆回復原狀等語（見偵字第4149號卷第25頁、第33頁），可見被告上揭辯詞，全然子虛而係臨訟杜撰，委無足採。至犯罪行為人一再翻異其供詞，並非訴訟程序中所罕見，法院遇有被告之供詞前後不一致時，究竟何者為可採，原得本於自由心證予以斟酌取捨，非謂一有不符，即應認其全部供述均為不可採信。綜上諸節，相互參證，顯見被告上開所為不利於己之供述應與事實相符，且無何任意性欠缺之情，自足憑採。被告事後空言否認毀損犯行，尚不影響其前揭自白之真實性。
（五）綜上所述，被告上開所辯，無非空言圖飾，皆屬事後推諉脫責之詞，均不足為憑採。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告麥德燕所為，係犯刑法第354條之普通毀損罪。又被告委請不知情之證人彭文土，以挖土機破壞證人彭正田所管領圍牆之行為，應論以間接正犯。
（二）爰審酌被告率爾毀損他人物品，並侵害證人彭正田之財產權，實屬不該，又迄至本案言詞辯論終結時止，被告仍未賠償被害人所受之損害或達成民事和解，犯罪後顯未見悔改之意，另兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度為國中肄業等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告麥德燕為新竹縣北埔鄉南坑村4鄰鄰長，明知新竹縣○○鄉○○段小南坑小段76、77地號土地為彭正田向台灣糖業股份有限公司研究所承租之土地（租賃期間自民國93年1月1日起至98年12月31日止），竟仍意圖為自己不法之利益，未經彭正田之同意，擅自於98年
1月15日下午2時30分許，利用該鄰內小型工程施工之機會，委請不知情之挖土機司機，填土設置約16平方公尺面積之斜坡便道，以利其進出新竹縣北埔鄉南坑村4鄰小南坑13號住處，而竊佔上開土地，因認被告麥德燕此部分亦涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號及30年上字第816號判例可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照。又按，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第1300號亦著有判例可資參照。亦即，告訴人指訴被告犯罪，必須有相當之補強證據加以佐證，方可作為被告不利之認定，要屬當然。再按，刑法第
320條第2項之竊佔罪，以行為人意圖為自己或第三人不法利益，而竊佔他人之不動產為構成要件。又竊佔不動產須有不法利益之意圖，其不法利益固不必至不法所有之程度，惟仍必須行為人有擅自占有使用以獲利之意思始可。
另客觀上所謂竊佔之行為，應指以己力支配他人不動產而言，由於不動產與動產本質之不同，不動產之新占有支配關係須具有繼續性及排他性，始足當之。是以，刑法上之竊佔罪，除行為人須具有「意圖為自己或第三人不法利益」之主觀犯意外，並須有「以己力支配他人不動產」之客觀舉動，苟欠缺其一，即無構成竊佔罪之餘地。末按，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告涉有刑法第320條第2項之竊佔罪嫌，無非係以被告之供述、證人彭正田、 葉貴霖 於警詢時之證述及現場照片為據。訊據被告堅決否認有何竊佔之犯行，辯稱略以：我雖於98年1月15日下午2時30分許，委請彭文土在彭正田所管領之新竹縣○○鄉○○段小南坑小段76、77地號土地上，填土設置約16平方公尺面積之斜坡便道，惟係因新竹縣北埔鄉公所辦○○○鄉○○村○鄰○○段小南坑小段133-1地號內設置擋土牆之工程，需藉由通行該便道以利工程之施作，我絕無意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人不動產之犯行等語。經查：
（一）被告於98年1月15日下午2時30分許，委請證人彭文土在證人彭正田所管領之新竹縣○○鄉○○段小南坑小段
76、77地號土地上，填土設置約16平方公尺面積之斜坡便道等事實，業據證人彭正田證述在卷（見偵字第4149號卷第4頁至第6頁、第24頁至第26頁），核與證人彭文土於本院審理時證述之情節大致相符（見本院卷第86頁背面至第92頁），並有耕地租賃契約書、新竹縣○○鄉○○段小南坑小段地圖、履勘現場筆錄、新竹縣竹東地政事務所土地複丈成果圖各1份、現場照片8張在卷可憑（見偵字第4149號卷第11頁至第14頁、第16頁至第19頁、本院審易卷第12頁至第14頁），且為被告所不爭執，此部分事實至堪認定。雖被告固有委請證人彭文土在證人彭正田所管領之土地上，設置斜坡便道之行為，然被告究係有無「意圖為自己或第三人不法利益」之主觀犯意，以及「以己力支配他人不動產」之客觀舉動，厥為本案審究之關鍵所在。
（二）證人彭正田於警詢、本院審理時固證稱：「（問：你怎麼知道是麥德燕拆掉破壞你家的圍牆及侵占你家的土地？）想也知道是麥德燕他拆掉破壞及侵占我家的土地，因為只有麥德燕會開一條便道要通到他的老家」、「（問：麥德燕在他家彼此間及他從家裡外出，是否會因為這條右邊的便道，變得更為方便？）對的，因為麥德燕住在下方13號處，他要去上方左上角13號祭祀祖先時藉由右邊的便道去比較方便。地圖上的三間13房屋，雖然其內部均可互相通行，但是在祭祀祖先時，仍有居住在外的家族族人回來，如果經過右邊的便道通行，會較為方便」等語（見偵字第4149號卷第5頁、本院卷第116頁），惟證人彭正田上開證述內容，至多僅能證明該斜坡便道有通往新竹縣北埔鄉南坑村4鄰小南坑13號之事實，然被告設置斜坡便道之目的為何、究有無意圖為自己或第三人不法利益，尚乏具體事證可佐，參以證人彭正田於本院審理時證述：「（問：為何右邊的便道是通往麥德燕家裡？）一看就知道，該處就通往麥德燕的家裡，他出入比較方便，不然圍牆就在前面擋住了」、「（問：右邊的便道，你之所以判斷是麥德燕為了自己私人目的使用的依據，就是該便道直接通往麥德燕家裡外，是否還有其他依據？）沒有其他的依據」、「（問：是否有發現便道有被他人做為私人使用的一些相關證據，還是如同你剛剛所述的圍牆被打掉，且坡道直接通往麥德燕住處？）對的」等語（見本院卷第115頁背面），可見證人彭正田前揭證述內容，顯係僅依該斜坡便道有通往新竹縣北埔鄉南坑村4鄰小南坑13號等節，進而推認被告係因意圖為自己或第三人不法利益而設置斜坡便道，此外，證人彭正田復未提出其他證據資為佐證，猶難逕以證人彭正田依其主觀判斷推論上情，遽認被告主觀上確有為自己或第三人不法利益之意圖。
（三）新竹縣北埔鄉公所辦○○○鄉○○村○鄰○○段小南坑小段133-1地號內設置擋土牆之工程，施作地點上方尚有竹37之2號鄉道一情，固有新竹縣政府警察局竹東分局99年7月19日竹縣東警偵字第0996003400號函暨檢附之現場圖1份及現場照片8張在卷可憑（見本院卷第12頁、第15頁至第19頁），然證人彭文土於本院審理時證述：「（問：為何不從施工地點上方的產業道路運送相關原料？）因為該處是私人土地，而且很陡，另外該處的水泥很薄，怕會壓壞，而且施工不方便」等語（見本院卷第113頁背面），核與證人即璟泰土木包工業施工人員 林文祥 於本院審理時證稱：「（問：你們如不從這兩條坡道進出，要從何處進出？）從上面還有另外一條路，就是麥德燕屋子上面另外一條路，該條路也只能到目的地一半的路程，不能到工地」、「（問：【提示99易62卷第15頁至19頁】你說的另外一條路，是否如卷內地圖、照片所示的道路？）照片所示的這一條路只有小車才能去，大車不能去，而且小車也只能通到麥德燕住處後面的一戶人家那邊而已。因為那戶人家的水泥比較薄，就算鐵牛車也不能直接經過該戶人家到施工地點，還必須透過水管將水泥運送至施工地點，但是這條路人員是可以走路至施工地點」、「（問：從麥德燕住處後面的道路與坡道的道路那一條對你們施工比較方便？）剛才法官給我看的院卷第15至19頁的這一條路，因為途中經過某戶人家的水泥比較薄，所以可能會因原料、人員、車輛之進出，造成該戶人家毀損，所以從我剛才說兩條坡道上去至施工地點是比較順也比較方便」等語大致相符（見本院卷第110頁），足認施作地點上方之竹37○○號鄉道道路地勢較陡、地質亦較差，易致鄰宅受有損害，對於工程施作較為不便等情，是以，要難僅以施作地點上方尚有竹37之2號鄉道為由，遽為被告不利之認定。
（四）被告於本院審理時供稱：「問：你是否有使用過面對檳榔攤右邊的便道去施工現場？）我只有在該處施工那幾天我有經過該便道，其餘時間都沒有」、「（問：從施工現場，是否有利用便道至小南坑13號，順便該便道回去？）沒有，只有施工期間填起來走路，其餘時間我沒有經過」等語（見本院卷第120頁），可知被告於施工期間有經過斜坡便道至施作地點之事實。惟稽之證人彭正田於本院審理時證稱：「（問：麥德燕要通行13這幾棟房子，如果不藉由舖設的右邊的便道，麥德燕要如何來往通行？）麥德燕家後面有一小門，那邊有通道可以出入」等語（見本院卷第116頁），核與被告於本院審理時供稱：「（問小南坑13號該處有幾棟建物？）有3棟」、「（問：這三棟彼此間是否有路可以互通？）全部有路可以通」、「（問：從施工現場，你如何回到小南坑13號？）我回我家，不用經過檳榔攤兩邊的便道，旁邊有一條小路可以通往我家」、「（問：設置這兩個便道的目的是否為了自己通行的便利？）不是為了我自己，是為了工程」、「（問：你是否祭祀祖先會使用右邊便道通上去的13號房屋？）是在該處祭祀，但不會從右邊的便道上去，我們本來就有別的路上去」等語大致相符（見本院卷第120頁），足徵在尚未設置斜坡便道前，被告已有其他通道可相互通行於新竹縣北埔鄉南坑村4鄰小南坑13號房屋之間，參以證人彭文土、林文祥於本院審理時亦均證稱：設置之斜坡便道僅有供施作工程使用，未見有作為私人使用之情等語（見本院卷第11
1頁、第114頁），自難徒憑被告於施工期間有偶然經過斜坡便道至施作地點之事實，即遽以推斷或臆測其設置斜坡便道必係基於為自己或第三人不法利益之意圖，而採為不利被告之認定。
（五）證人林文祥於本院審理時證稱：（問：【提示99易62卷第21頁照片】請確認，你們當天施工，你負責搬料，是走那一條路？）我兩條都有走」、「（問：有誰會去使用到如剛剛照片所示的兩條坡道？）因為我要搬原料、工作，所以我會使用到，我的車有載鐵桶、水泥」、「（問：你們施工人員的進出，是否會使用這兩條坡道？）會用到一點，就是我們工人有時會從這兩條坡道進出」、「（問：【提示98偵4149卷第28頁照片】面向檳榔攤的兩條路，那一條比較難走？）兩條路都差不多、都一樣，面向檳榔攤左手邊的道路是比較難走一點，因為土比較軟、溼，我也不清楚為何會這樣子」等語（見本院卷第110頁至第111頁），核與證人彭文土於本院審理時證述：「（問：【提示99易62卷第21頁下方照片】面向小房子左邊的坡道，如何設置？）左邊這條路它原先就有一點的路痕，我們先用怪手、小山貓稍微挖一下土，就自然成形一條坡道，但因為該處有水坑，土很軟，所以我們就做右手邊的便道」、「（問：你們施工的時候，什麼時候會使用這兩條便道？）我們運模板、水泥原料的時候就會使用這便道，我們人員的進出也是會經過該處」、「（問：施工期間運送模板、水泥，是使用那一條路？）左邊那一條路是一條直路，可以直接到施工地點，所以我們使用這一條路，但該條路比較軟，上不去的時候就會用右手邊的便道」等語相符（見本院卷第113頁），足徵被告委請證人彭文土設置之斜坡便道，確有供施作工程使用。又證人彭正田於本院審理時證稱：「（問：左邊的路是否就較潮溼、土軟？）是的，如果有下雨就會比較潮溼，而且該處也有泉水會滲出來，所以土比較軟」等語（見本院卷第115頁背面），核與卷附新竹縣政府警察局竹東分局99年7月19日竹縣東警偵字第0996003400號函暨檢附之現場照片16張顯示，左邊之斜坡便道路況確係較差一情相符（見本院卷第12頁、第20頁至第26頁），並經證人彭文土、林文祥證述左邊之斜坡便道路況較差，故施作工程時亦有使用右邊之斜坡便道等語明確，衡以被告自警詢時起即堅決否認有何竊佔之犯行，且早於警詢時即已供稱：係為工程之施作，始委請彭文土設置斜坡便道等語，是被告所辯尚非全然無據。
（六）被告委請證人彭文土設置斜坡便道前，並未徵得證人彭正田之同意，為被告不爭執之事實，然被告委請證人彭文土設置之斜坡便道，並未另設置圍籬或障礙物，亦無任何固定設施或排斥他人使用之設備等情，業據證人彭正田、彭文土於本院審理時證述屬實（見本院卷第113頁至第115頁），再觀之卷附現場照片可知，被告委請證人彭文土設置之斜坡便道，實未有何設有進出限制，藉以排除他人對該斜坡便道之使用，而彰顯自己占有權限之物，則被告對於該斜坡便道，是否確已排除他人監督管領力，進而將該斜坡便道移入其持有支配，並立於排除他人使用干涉之狀態，亦非無疑。
四、綜上所述，被告雖於上開時地有委請證人彭文土設置斜坡便道之行為，惟其所為，核與刑法第320條第2項之構成要件有間，尚無從成立該罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有起訴書所指竊佔之犯行，應認為被告此部分之犯罪尚屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟起訴書認此部分與上開論罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第354條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃柏翔到庭執行職務。
中華民國100年11月30日
刑事第六庭法官王子謙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年11月30日
書記官陳弘明附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第354條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。