臺灣高等法院107年度上訴字第1116號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1116號刑事判決

裁判日期：民國107年06月27日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1116號上訴人即被告蕭 昱晴 選任辯護人 蘇奕全 律師上訴人即被告 蕭雅憶 選任辯護人 林懿君 律師上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第198號，中華民國107年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第7280號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○犯如附表貳「宣告刑」欄所示各罪暨定執行刑部分，均撤銷。
丙○○犯如附表貳「宣告刑」欄所示各罪，各處如附表貳所示之宣告刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑陸月。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○與丙○○（別名 蕭邑安 ）為姊妹。乙○○自民國101年8月間起至103年2月間止，在址設臺北市○○區○○路0段00號10樓之「 君綺 時尚 診所 」（下稱君綺診所）擔任諮詢師，工作內容包含處理君綺診所客戶購買產品之各項消費紀錄、單據及病歷資料填載等事宜，為從事業務之人。緣甲○○曾於101年11月20日經丙○○介紹而前往君綺診所，並以刷卡方式支付新臺幣（下同）10萬元訂金購買君綺診所之療程點數而成為該診所之會員，嗣因甲○○覺得君綺診所提供之療程並不適合自己，遂多次向乙○○表示欲辦理退費。詎乙○○、丙○○2人竟意圖為丙○○之不法利益，共同基於行使業務登載不實文書及非法以電腦設備製作不實財產權得喪變更紀錄以得利之犯意聯絡，由丙○○擅自在未經甲○○授權或同意之情況下，指示知情之乙○○於102年9月26日在甲○○之「微整形治療記錄表」上記載「 喬雅 登余1cc轉出蕭邑安59.9.25」、「Dysport余136u轉出蕭邑安59.9.25」等文字，並將上開載有虛偽轉出資料之「微整形治療記錄表」放在待輸入電腦紀錄之病歷收集籃內，使不知情之君綺診所工讀生 張人懿 於翌日按照上開「微整形治療記錄表」之記載，將上開虛偽資料輸入於君綺診所電腦內而製作不實之療程點數得喪紀錄，使丙○○取得原屬於甲○○之上述療程點數，足生損害於甲○○及君綺診所管理其會員購買及使用相關療程點數之正確性。
二、丙○○與乙○○復意圖為丙○○之不法利益，共同基於行使偽造私文書及非法以電腦設備製作不實財產權得喪變更紀錄以得利之犯意聯絡，由丙○○擅自在未經甲○○授權或同意之情況下，指示知情之乙○○於102年9月30日冒用甲○○名義填寫訂購單，並在該訂購單上偽簽甲○○之簽名及記載「轉出蕭邑安59.9.25」等文字後，提出予君綺診所，以表示甲○○以其名下之現金點數向君綺診所購買「複合式雷射」療程項目（價值19,800元）並將此療程轉出予丙○○之意，嗣由不知情之君綺診所人員按該診所規定將前開載有虛偽資料之訂購單內容輸入君綺診所電腦內而製作不實之療程點數得喪紀錄，使丙○○取得原屬於甲○○之上開點數，足生損害於甲○○及君綺診所管理其會員購買及使用相關療程點數之正確性。嗣甲○○於105年2月17日前往君綺診所要求辦理退費，於結算療程點數過程中發覺有異，進而查悉上情。
三、案經甲○○訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署（已更名為地方檢察署，下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、上訴人即被告乙○○、丙○○及其等辯護人於本院審理時均不爭執其證據能力（見本院卷第112至114、158至160頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另本件認定事實所引用之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實一及二，業據上訴人即被告乙○○於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷一第74頁、原審卷二第67頁反面、本院卷第111、157、162頁），而上訴人即被告丙○○亦於本院審理時自白在卷（見本院卷第110至111、157、162頁），並經證人即告訴人甲○○、證人即君綺診所主任 李瑞英 、證人張人懿分別於警詢、偵查及原審審理時證述明確（見7280偵卷第3至4、159至161、174至175頁、原審卷二第36至44頁反面），復有 上開君綺 診所訂購單（見7280偵卷第25頁）、告訴人填寫之105年2月18日複印病歷申請書（見7280偵卷第70頁）、告訴人之君綺診所病歷資料（見7280偵卷第12至24頁）、被告丙○○之君綺診所病歷資料（見7280偵卷第71至114頁）、君綺診所106年11月6日綺字第1061106001號函暨其附件（見原審卷二第56至58頁）在卷可稽。綜上所述，足見被告2人之任意性自白核與事實相符，應可採為認罪科刑之依據。從而，本件事證明確，被告2人犯行均洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
(一)被告2人行為後，刑法第339條之3業於103年6月18日修正公布，並於同年月20日生效施行，該條第1項之法定刑由「7年以下有期徒刑」，修正為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金（刑法施行法第1條之1第1項）」，經比較新、舊法之結果，修正後之規定對於被告2人並無較為有利，是應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告2人行為時之舊法即修正前刑法第339條之3第2項論處。
(二)核被告2人就上揭事實一所為，均係犯修正前刑法第339條之3第2項之非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄得利罪及刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。被告2人就業務上登載不實文書之低度行為，應均為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人就前開犯行具有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯（被告丙○○雖非君綺診所員工而不具有「從事業務之人」之身分，惟其既與從事君綺診所業務之被告乙○○共同實行犯罪，依刑法第31條第1項之規定，就上揭事實一所示犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪部分，仍應以共犯論而成立該罪）。被告2人行使業務登載不實文書，顯係為達成其製作不實財產權得喪紀錄以得利之目的，可認係基於一個意思決定為之，且客觀行為亦有重疊，自應評價為一個犯罪行為，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄得利罪論處。
(三)上揭事實二所示之君綺診所訂購單，其性質主要屬君綺診所之客戶選擇欲購買之療程並簽署後提交予君綺診所，用以表示客戶向君綺診所購買療程之私文書，此觀上開君綺診所訂購單內容自明（見7280偵卷第25頁），是核被告2人就上揭事實二所為，均係犯修正前刑法第339條之3第2項之非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄得利罪及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。公訴意旨認被告2人冒用告訴人名義填寫、簽署訂購單並行使之部分所犯為刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，容有未洽，惟此部分基本社會事實同一，並經原審及本院審理時告知被告2人涉犯上揭罪名（見原審卷一第73頁反面、原審卷二第35頁反面、第60頁反面、第65頁、本院卷第109、157頁），自無礙被告2人之防禦權，爰依法變更起訴法條。被告2人偽造告訴人之署押屬偽造私文書之階段行為，而偽造私文書之低度行為復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人就前述犯行具有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。被告2人行使偽造私文書，顯係為達成其製作不實財產權得喪紀錄以得利之目的，可認係基於一個意思決定為之，且客觀行為亦有重疊，自應評價為一個犯罪行為，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄得利罪論處。
(四)至被告丙○○雖辯以：被告係為移轉告訴人名下剩餘之所有課程、點數、故應評價為單一犯意，並非犯意個別之情形，且102年9月26日、27日及30日之犯罪行為均屬階段行為，犯罪行為手段相同，均係於密接之時間及地點實行，侵害同一被害人法益，各行為獨立性極為薄弱，自始即係出於同一意圖為自己不法所有之目的，應論以一罪之接續犯云云。然觀以被告2人就上揭事實一、二所為犯行，雖侵害法益為同一被害人，然各該行為之時間相隔數日，顯非密接，且前一犯行係將診所內既存之告訴人「微整形治療記錄表」為不實填載後再行令不知情之張人懿輸入電腦，後一犯行則係另行冒用告訴人名義製作一完全虛偽之訂購單再令不知情之診所人員輸入電腦，顯然各該行為態樣迥然有異，應認犯意係屬各別而應予分論併罰，是被告丙○○就此所辯及公訴意旨認被告2人該2次犯行係屬接續犯，尚有誤會。
三、撤銷改判部分：
(一)原審認被告丙○○所為上揭事實一及二之犯行，事證明確而分別論罪科刑，固非無見。惟查，被告丙○○犯後於本院審理時終能坦認犯行，且於本院所定調解期日亦親自到場欲積極尋求與告訴人和、調解之機會，惟告訴人仍於該期日未出庭，此有告訴人送達證書及本院報到單在卷可參（見本院卷第146至148頁），以致雙方無從洽談，然此已徵被告丙○○確有改過之心且悔意甚堅，原審就此未及審酌，尚有未洽。是被告丙○○上訴意旨以：本案並非伊不願與告訴人和解，係因告訴人與伊曾有債務糾紛，故意不與伊和解，伊曾聲請調解，然告訴人不願出席；告訴人所受損害僅約6萬元，非無法回復或難以回復之損害，然告訴人不願和解又避不見面，致使伊無法彌補告訴人之損害，並非伊所願等語，指摘原判決不當，為有理由。原判決就上開部分既有上揭可議之處，自應由本院就被告丙○○所犯如附表貳「宣告刑」欄所示各罪之犯行予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告丙○○不思循正當管道獲取財物，竟聯合被告乙○○利用乙○○於職務之便及以行使偽造私文書之方式取得原屬於告訴人之財產利益，且被告訴人發現上揭情事後先均否認犯行，致使告訴人因而提告，惟念及被告丙○○犯後於本院審理時終能坦認犯行，且於本院所定調解期日亦親自到場欲積極尋求與告訴人和、調解之機會，惟告訴人仍於該期日未出庭，以致雙方無從洽談，業如前述，然此已徵被告丙○○確有改過之心且悔意甚堅，並考量告訴人所受損害非鉅，被告丙○○為國中畢業之智識程度，現為單親，扶養3名未成年子女，擔任寺廟志工，每月收入約2萬5千元之家庭及經濟狀況等一切情狀，對被告丙○○分別量處如主文第二項即如附表貳所示之宣告刑，復審酌被告丙○○所犯上開二罪之時間及次數，各該犯罪所反應其人格特性及犯罪傾向，並兼衡以比例原則、平等原則、責罰相當原則等界限，就有期徒刑部分定應執行刑如主文第二項所示。又被告丙○○所犯上開二罪均係修正前刑法第339條之3第2項之非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄得利罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，即令受6月以下有期徒刑之宣告，亦不符合刑法第41條第1項得易科罰金之要件，是以上對被告丙○○分別宣告之刑及定應執行之刑，依法自無從諭知易科罰金之折算標準，是被告丙○○就此請求給予易科罰金之宣告云云，顯於法不合，尚無可採，特予敘明。
(三)沒收：被告2人於行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日開始施行；且於刑法第2條第2項亦已明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是本件有關沒收部分，自應適用刑法於105年7月1日施行之相關規定，先予敘明。
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後增訂之刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。如附表貳編號一「沒收」欄所示之「 喬雅登 1cc」、「Dysport136u」及如附表貳編號二「沒收」欄所示之「複合式雷射（療程）」，均屬被告丙○○因本案而獲得之犯罪所得；而「喬雅登1cc」之價值約14,925元、「Dysport136u」之價值約為22,440元（計算式：33,000元÷200u×136u＝22,440元）等情，業據告訴人於原審審理時陳明在卷（見原審卷二第61頁反面）；「複合式雷射（療程）」之價值為19,800元，亦有上開君綺診所訂購單在卷可考。是上開未扣案之「喬雅登1cc」、「Dyspo
rt136u」及「複合式雷射（療程）」既均屬被告丙○○於本件之犯罪所得，均依修正後刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。
2.又被告乙○○於上開君綺診所訂購單之「客戶簽名」欄內偽造「甲○○」之署押，不問是否屬於被告所有，應依刑法第219條規定宣告沒收。至偽造之上開君綺診所訂購單，雖係被告2人為本件犯行所用之物，然業已交付君綺診所，非屬被告2人之物，爰不另為沒收之諭知。
四、上訴駁回部分：
(一)原審認被告乙○○所為上揭事實一及二之犯行事證明確，適用刑法第210條、第215條、第216條、第2條第1項前段、第2項、第28條、第31條第1項、第55條、第51條第5款、103年6月18日修正前刑法第339條之3第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，併審酌被告乙○○不思循正當管道獲取財物，竟利用職務之便及以行使偽造私文書之方式取得原屬於告訴人之財產利益，且被告訴人發現上揭情事後均否認犯行，導致告訴人憤而提告，亦未能與告訴人達成和解；復衡酌被告乙○○犯後終能坦承犯行，態度尚可；暨斟酌被告乙○○就本案犯行之參與程度、所得利益、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表壹編號一至二所示之有期徒刑3月、2月，並定應執行有期徒刑4月。沒收部分並說明：上開未扣案之「喬雅登1cc」、「Dysport136u」及「複合式雷射（療程）」既均屬被告丙○○本案之犯罪所得，均依修正後刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額；被告乙○○於上開君綺診所訂購單之「客戶簽名」欄內偽造「甲○○」之署押，不問是否屬於被告所有，應依刑法第219條規定宣告沒收。至於偽造之上開君綺診所訂購單，雖係被告2人為本案犯行所用之物，然業已交付君綺診所，非屬被告2人之物，爰不另為沒收之諭知。經核其認事用法及量刑均無不當。
(二)被告乙○○上訴意旨略以：伊不諳法律，所為係該行業慣例致誤觸法律，對犯罪事實及過程均自白認罪且坦承不諱，並無翻異前詞或為任何脫免罪責之言行，犯後態度良好，於本案亦無任何犯罪所得，犯罪情節實屬輕微，原審未審酌伊已為緩刑或易科罰金之請求，有已受請求之事項未予判決之虞；又若將伊宣告法定最低刑期，恐嫌過重，請求鈞院審酌刑法第59條規定予以酌減其刑云云。然查：
1.被告乙○○所犯上開二罪均係修正前刑法第339條之3第2項之非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄得利罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，即令受6月以下有期徒刑之宣告，亦不符合刑法第41條第1項得易科罰金之要件，是原判決對被告乙○○分別宣告之刑及定應執行之刑，依法即無從諭知易科罰金之折算標準，是原判決就此適用法律及量刑審酌並無不當。則被告乙○○就此以原判決有已受請求事項未予判決之虞及請求本院給予宣告易科罰金云云，於法不合，尚無可採。
2.又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至情節輕微、坦白犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院28年上字第1064號判例、51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告乙○○雖坦承本件犯行，然此一犯後態度已為原判決於量刑時予以審酌。又衡以其乃利用職務之便而為，致使消費顧客及雇用診所一同蒙受損害，亦間接破壞消費者信任關係及診所商譽，手段實值非難，難認犯罪情節尚屬輕微，尚無可堪憫恕之情，且迄今猶未能與告訴人達成和、調解，或獲得告訴人諒解，亦難認有特殊原因或環境等因素，在客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重之情事，無從遽認有情堪憫恕，若宣告法定最低度之刑猶嫌過重，而得依刑法第59條規定予以減刑之事由，是被告乙○○上訴意旨就此請求本院依刑法第59條規定予以酌減其刑云云，難認有據，並無理由。
3.末按緩刑之諭知，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，法院本屬有權斟酌決定，故未宣告緩刑，並非違法事由，不能執為合法之第三審上訴理由。又緩刑宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法（最高法院106年度台上第3287號、95年度台上字第1779號判決參照）。是被告乙○○雖坦承本案犯行，然衡以其乃利用職務之便而為，致使消費顧客及雇用診所一同蒙受損害，亦間接破壞消費者信任關係及診所商譽，手段實值非難，且迄今猶未能與告訴人達成和、調解，或獲得告訴人諒解，均如前述，是本院審酌上述情節，認不適宜對被告乙○○為緩刑之宣告。原判決就此亦未予以宣告緩刑，並無不當。則被告乙○○上訴意旨就此以原判決有已受請求事項未予判決之虞及請求本院予以宣告緩刑云云，亦無理由。
4.綜上所述，被告乙○○上訴所指各情，經核均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第31條第1項、第210條、第215條、第216條、103年6月18日修正前刑法第339條之3第2項、刑法第55條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國107年6月27日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官朱嘉川法官林家賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國107年6月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第215條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第216條：
行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前刑法第339條之3：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產者，處七年以下有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
附表壹：
┌──┬──────┬────────┬───────┐│編號│行為時間（民│宣告刑│沒收│││國）│【原審主文】│【原審主文】│├──┼──────┼────────┼───────┤│一│102年9月26、│乙○○共同犯非法│（無）│││27日│以電腦製作不實財│││││產權得喪紀錄得利│││││罪，處有期徒刑參│││││月。││├──┼──────┼────────┼───────┤│二│102年9月30日│乙○○共同犯非法│如偵卷第25頁所││││以電腦製作不實財│示訂購單「客戶││││產權得喪紀錄得利│簽名」欄內偽造││││罪，處有期徒刑貳│之「甲○○」署││││月。│押壹枚沒收。│└──┴──────┴────────┴───────┘附表貳：
┌──┬──────┬────────┬───────┐│編號│行為時間（民│宣告刑│沒收│││國）│││├──┼──────┼────────┼───────┤│一│102年9月26、│丙○○共同犯非法│未扣案之犯罪所│││27日│以電腦製作不實財│得「喬雅登1cc││││產權得喪紀錄得利│」（價值約新臺││││罪，處有期徒刑肆│幣壹萬肆仟玖佰││││月。│貳拾伍元）、│││││「Dysport136u│││││」（價值約新臺│││││幣貳萬貳仟肆佰│││││肆拾元）均沒收│││││，如全部或一部│││││不能沒收或不宜│││││執行沒收時，追│││││徵其價額。│├──┼──────┼────────┼───────┤│二│102年9月30日│丙○○共同犯非法│未扣案之犯罪所││││以電腦製作不實財│得「複合式雷射││││產權得喪紀錄得利│（療程）」（價││││罪，處有期徒刑參│值新臺幣壹萬玖││││月。│仟捌佰元）沒收│││││，如全部或一部│││││不能沒收或不宜│││││執行沒收時，追│││││徵其價額。│││││如7280偵卷第25│││││頁所示訂購單「│││││客戶簽名」欄內│││││偽造之「甲○○│││││」署押壹枚沒收│││││。│└──┴──────┴────────┴───────┘