裁判字號：臺灣彰化地方法院88年訴字第1118號民事判決
裁判日期：民國89年10月18日
裁判案由：給付工程款
臺灣彰化地方法院民事判決八十八年度訴字第一一一八號
原告即反訴被告德景工業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 張仕賢 律師
洪明儒 律師共同複代理人 朱元宏 律師送達代收人乙○○被告即反訴原告盟雅工業股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人丙○○
張慶達律師右當事人間請求給付工程款等事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰萬元，及自民國八十九年四月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之四十；餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣參拾參萬元為反訴被告供擔保後得為假執行；但反訴被告如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
壹、本訴部分
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新臺幣（下同）七十五萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即民國八十八年十二月十七日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）原告願提供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告德景工業股份有限公司與被告盟雅工業股份有限公司於民國八十八年四月二十二日簽訂工程承攬合約書（以下稱系爭承攬合約），約定原告應在被告公司處承攬施作五噸絞盤式單軌起重機（以下稱系爭工程），而由原告以自己之費用提供材料。依據系爭承攬合約第十條，在系爭工程正式驗收完成後，所有已完成工程或已到場之材料與機具，均由被告負責保管，倘有損失或短少，應由被告自行負責。雙方並於系爭承攬合約第三條約定工程總價為五百萬元，但另約定應由被告負擔工程總價五百萬元之百分之五之營業稅，因此實際上之總價金為五百二十五萬元，且依系爭承攬合約第四條及附件一之工程估價單所載，工程款係採分階段性付款，即付款方式為（１）訂金百分之三十，（２）貨到工地百分之三十，（３）安裝試車完成百分之三十，（４）一個月後百分之十。本件工程於八十八年八月初即已試車完成，並於八十八年九月三日正式完工點交被告使用，且被告於八十八年九月三日接收系爭工程後即將該機械設備投入生產，此有被告公司使用系爭工程設備之現場照片三十一幀可資佐證（註：照片所示之日期為八十七年一月一日，係因照相機之日期功能未作設定之故，實際之日期為八十八年十月十四日，請見照片編號三十、三十一即明），被告公司亦依約給付（１）訂金百分之三十即一百五十萬元，（２）貨到工地百分之三十即一百五十萬元，（３）安裝試車完成百分之三十，即一百五十萬元，共計四百五十萬元，尚剩餘七十五萬元之工程款未給付，而被告公司在驗收系爭工程時皆已詳細檢查無誤後始正式接受點交，當時被告公司對於系爭工程是否有瑕疵或有遲延一節並未作有任何之法律上保留，即將系爭工程之設備全力投入生產，至今尚未發生任何之故障，顯見系爭工程品質相當良善，然被告公司卻於系爭工程在八十八年九月三日完工驗收使用後，即藉故拖延，拒絕自動履行給付義務，原告迭經催告皆無效果。
（二）按「製作物供給契約乃當事人之一方以自己之材料，製造物品，供給他方，而他方給付報酬之謂」。而製作物供給契約之適用法律依通說認為：「原則上應解釋當事人之意思，以資決定。若意思不明，則應解釋為承攬與買賣之混合契約，使分別適用。申言之，即當事人之意思，重在工作物財產權之移轉，認為買賣；重在工作物之完成時，認為承攬。若無所偏重或輕重不分明時，則認為承攬與買賣之混合契約。關於工作物之完成，使適用承攬之規定；而關於工作物財產權之移轉，則適用買賣之規定。」查系爭承攬合約係約定原告應提出工程設計圖經被告確認後，再以原告之費用提供材料施作，嗣完工驗收後再將所有已完成工程或已到場之材料與機具，交由被告負責保管（詳見系爭承攬合約第八條、第十條約定），並由被告給付工程款，是系爭承攬合約應屬上開之製作物供給契約。又由系爭承攬合約第六條之約定：「被告在本工程原計畫範圍內，有變更設計之權，原告不得異議。」及上開之第八條、第十條之約定得知，系爭承攬合約應是承攬契約與買賣契約之混合契約，即關於工作物之完成，使適用承攬之規定；而關於工作物財產權之移轉，則適用買賣之規定。
（三）又按「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，即應通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。」、「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。」、「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」、「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」民法第三百五十六條第一項、第二項、第三百六十七條、第五百零四條、第五百零五條第一項分別定有明文。查系爭工程不僅於八十八年八月初已進行試車檢查完成，並由被告分別依約按期給付工程款共計四百五十萬元，足見被告對於系爭工程之試車結果相當滿意，並無任何瑕疵，否則何以願主動支付安裝試車完成百分之三十，即一百五十萬元？又系爭工程於八十八年九月三日即由被告驗收完成後，被告亦充分使用系爭工程生產產品銷售，已詳如前述，亦未見被告於驗收時或驗收後之相當期間內主張有何瑕疵之存在，從而被告藉故拖延給付剩餘之工程款七十五萬元，實無任何法律上之依據。
（四）按「法律行為之附停止條件，係指該法律行為效力之發生，繫於客觀不確定的將來之事實。本件被上訴人對於上訴人交付價金之義務，於雙方訂立物料訂購合約時即已發生，僅不過約定於台灣省水利局估驗完畢或複驗通過，將工程款撥付被上訴人時，被上訴人即應給付九０％之貨款或一０％之尾款。故台灣省水利局之驗收及撥付工程款之時，乃被上訴人履行給付貨款之期限屆至，並非其給付貨款義務之停止條件成就，原審認為停止條件，而為上訴人不利之判決，不無違誤。」最高法院七十七年度台上字第二０七七號判決可資參照。查系爭承攬合約對於被告（即定作人）付款方式於系爭承攬合約第四條及估價單內即已分別明文約定：「第四條付款方法：採階段性付款」、「付款方式：訂金30％，貨到工地30％，安裝試車完成30％，一個月後10％」，而被告亦已依約給付訂金一百五十萬元、貨到工地一百五十萬元，及八十八年九月三十日付清安裝試車完成之一百五十萬元，尚餘一個月後所應付之尾款五十萬元及百分之五之營業稅二十五萬元部分尚未給付，則依上揭最高法院判決意旨，上開約定乃是屬期限之約定，而被告既然已於八十八年九月三十日付清安裝試車完成之一百五十萬元，依上開約定自於一個月後即八十八年十月三十日應依約給付原告百分之十之尾款及百分之五之營業稅，共計七十五萬元。
（五）對被告抗辯之陳述：
１、被告請求駁回原告之訴云云，其理由無非以：①被告與原告間並無任何點交完工之紀錄可查，何來已正式完工點交之說？②系爭工程於試用期間即發生多項缺失與故障。
２、按系爭承攬合約對於被告即定作人之付款方式，於系爭契約第四條及估價單內即分別明文約定：「第四條付款方法：採階段性付款」、「付款方式：訂金30％，貨到工地30％，安裝試車完成30％，一個月後10％」，而被告亦已依約給付四百五十萬元，尚餘一個月後所應付之尾款五十萬元及百分之五之營業稅二十五萬元部分未給付，既然系爭工程業經安裝試車完成，且現已由被告正繼續使用中，顯見本件系爭工程業經完成交付被告驗收合格完畢，又系爭承攬合約之所以約定於安裝試車完成後始再付工程款之百分之三十之用意，即是在使被告得以親自測試其性能如何？是否滿足契約所約定之狀況？有無不合契約約定之瑕疵存在？若系爭承攬合約於安裝試車時存在瑕疵，被告自得依約拒付該期工程款，同時請求原告改善，然被告於安裝試車時皆未提出任何之異議，即逕付該期工程款一百五十萬元，足見被告主觀上亦認為系爭工程試車順利並無瑕疵之存在且驗收合格。則依照系爭承攬合約之上開約定，被告自應繼續於安裝試車完成付清該期百分之三十之工程款後之一個月後，即八十八年十月三十日給付剩餘之七十五萬元。
３、再系爭工程原按契約之約定應於八十八年六月十五日前完工，然系爭工程所以延至八十八年九月份，始由被告試車完成，全因被告履次要求變更設計所致，尤其是電控設備，其原先為完整長方形，被告欲要求更改為雙凹形即目前之形狀，以致原告須再向國外購買設備進口，等待進口之時間約一月有餘，直致七月時，始得進行安裝。原告為本於服務之精神而順應被告之要求，不料被告臨訟卻全盤否認要求變更設計一事，實令原告悔恨當時未留下被告要求變更設計之證據。惟若真如被告所稱原告故意拖延施工，何以被告於付款時欲未作有任何之保留並依契約請求扣抵違約金？直至訴訟時始為主張原告遲延云云。又按「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」民法第五百零四條定有明文。本件系爭工程業經交付被告使用生產產品，且被告亦已依約給付訂金一百五十萬元、貨到工地一百五十萬元，及八十八年九月三十日付清安裝試車完成之一百五十萬元，其間被告從未對原告提出任何異議，直至原告提起本件訴訟後，始為原告遲延之主張，足見原告並未有何遲延之行為，完全是因被告要求變更設計所致，是被告主張原告遲延應賠償違約金云云，不僅與事實不符，依法亦不得主張。
４、又被告辯稱系爭工程於試用期間即發生多項缺失與故障云云，並請求中國生產力中心鑑定，其中鑑定項目「ＰＬＣ可程式控制器能否使用？」，鑑定結果認為ＰＬＣ可程式控制器可以使用，符合契約約定；鑑定項目「煞車驅電模組有無裝設風扇散熱？」，鑑定結果為「因雙方合約中並未明示散熱風扇之安裝方式，故此項本中心認為煞車驅電模組有裝設風扇散熱，符合契約約定」；鑑定項目「測試有無可能因設定緣故造成當機或無法使用？」，鑑定結果為「此當機並非發生於某特定之程序屬偶發性質，但以本中心之觀察推測，當機原因應是設備設計之瞬間負載電流不足，以致於若在瞬間要從靜止狀態以高速運轉及在下降時從高速瞬間轉為靜止狀態造成瞬間電流負荷增加之情況，即造成當機現象；反之，若是將高轉速設定降低或操作時儘量將轉速以先低後高或先高後低循序漸進方式，不要產生瞬間電流負荷增加而超載之情況，即可能正常運轉」。從而可知，所謂當機問題無非是操作程序上之問題而已，並非設計上本身之問題，況系爭機器設備乃是在被告公司使用一年後，且每天使用時間均連續超過十二小時，但在此段時間內，被告公司因為不願給付任何維修費用給原告公司，故均未作任何之維修動作，以致於系爭機器設備無法發揮其完全之功能，此情形，即如同購買一部汽車，每日連續使用十二小時以上，而經過一整年卻均未作保養一般，汽車所有人當然不可能再要求汽車之出賣人須負責使該汽車仍保持新車之狀態，況在八十八年七月初及八月初時，原告公司與證人 陳宗明 均已在被告公司作過實地測試吊起超過五公噸以上之工作物且順利運作。
５、雖中國生產力中心就「以ＨＰ之伺服向量驅動器能否以手動作無段變速驅動？」、「有無以能機在螢光幕上顯示承載之荷重、速率及台車行走距離？」、「搖桿之控制有無加裝二組手搖輪作為目視控制及定位歸零？」、「台車及平台表面有無依合約完成防銹及噴漆？」、「十字搖桿安裝型號是否與合約書相符？」、「台車左右懸臂是否與合約書圖面不符，有無減少一組惰輪懸吊系統？」、「主控制箱與控制面板有無以GERMANY光纖電纜作分離式傳輸控制？」、「ＰＬＣ之廠牌是否與合約書相符？」等項目，鑑定結果認為均與原來之系爭工程契約不符，而此不符，原告公司自訴訟開始起即不否認爭執，惟主張其不符乃是經過被告公司之要求變更所致，並非原告公司擅自為之，其理由詳述如后：
①在上開八項之不符原契約約定部分，有一共通之特色，即是該等部分，均是
顯而易見，任何一般人皆可輕易看出，而依原告公司在被告公司施工時，被告公司均派人在旁監工一節，本於一般經驗法則，實難想像被告公司從未知悉系爭工程作有變更設計。
②系爭工程不僅於八十八年八月初已進行試車檢查完成，並由被告公司分別依
約在八十八年五月三日匯款給付一百萬元、同年五月十八日匯款給付一百萬元、同年七月九日匯款給付五十萬元、同年七月十日匯款給付五十萬元、在八十八年九月九日交付三紙支票共八十萬元、同年九月十八日交付二十五萬元支票及同年九月三十日交付五十萬元支票予原告公司，倘若系爭工程確有如被告公司所稱與契約不符者，則被告公司豈可能陸續自八十八年五月三日至同年九月三十日之五個月內交付工程款予原告公司而不提出異議？如此，豈不違反常理？③所謂「以ＨＰ之伺服向量驅動器作無段變速驅動」，系爭工程之系統設備在
驅動器上其速度並未作有任何之限制，操作人員可隨時於機器之「能機面板」（即俗稱之電腦螢幕）作調整，豈可謂非「無段變速」？④被告主張「無法以能機在螢光幕上顯示承載之荷重及速率」。然原告之所以
在能機上螢光幕上未顯示承載之荷重及速率，而改成顯示驅動馬達用電之安培數及每分鍾之轉速，乃是因為本件機器設備運轉試車後，即因業主的業務量增加而將生產時間延長至凌晨四點，這對於新設備而言，猶如一輛新車上路即以極速超時連續行駛，因此，在迫於無奈之情形下，乃與被告公司之操作人員討論，經同意後，乃將「承載之荷重速率」改以馬達之安培數與轉速來對照換算，避免馬達連續運轉過載損壞。且當初此種設計亦是經過與被告公司之人員討論後始定案，並非原告片面修改，詎料誠心服務被告竟仍遭指控未合契約之約定，實令原告訝異。
⑤被告主張「搖桿之控制未加裝二組手搖輪作目視控制及定位歸零」，然關於
「手搖輪」設備在簽訂系爭契約之前，原告即與被告進行討論，因操作人員祗有三位，其中一位尚在培訓中，若以二人同時值班操作下，無法輪班，而維持現狀以一人操作之方式。從而設計之控制箱是「一枝搖桿」搭配「一個緊急停止鈕」為一組，設有二組供一人可以左右手同時操作。另外再加一組作為備用。嗣將控制箱運送至現場，經業主當場重新評估，為無法因應日後增加之業務量，乃請求更改控制箱之長度以供二人同時操作之用，並改成凹槽以減少視野死角，但卻因此造成能機面板面積及內部容量減少，導致無法安裝手搖輪，並經被告同意後取消本項設備。
⑥被告主張「防銹及噴漆：台車及平台表面均經除銹後再塗以防銹底漆及十八
號黃色面漆乾膜厚達５０μ以上」尚未施作云云。查原告皆照契約之約定進行防銹噴漆，然僅對照片編號八之台車及平台下方未噴漆，惟因系爭機器設備在試車後即因被告突增之業務量由晚上九時許延長至凌晨四時許，分成二班制生產，至此原告基於誠信原則，利用凌晨及假日施工收尾，並吸收突增之工錢支出，後因被告屯貨區不足，被告因擔心位於平台下方之貨品遭受噴漆之污染，不准原告噴漆，因此原告僅對平台下方完成底漆之工作，並非原告拒絕完成工作。
⑦被告主張「十字搖桿安裝型號與合約書之３０、１Ｐ＝２Ａ、Ｘ４／ＴＥ」
不符云云。事實上原告與被告公司簽約前，即先聲明該進口之搖桿在市面上為非常冷門之期貨商品，於詢價時貿易商稱尚存貨，然在與被告簽約向貿易商訂購時，卻發生缺貨，須等至下一次船期時始能出貨，而原告基於交貨順利之原則，乃以口頭向被告報價以較佳之德國製尚有存貨之搖桿交貨，並得被告之同意。
⑧被告主張「台車左右懸臂與合約書圖面不符，減少一組惰輪懸吊系統」云云
，緣於系爭契約中載明平台寬二．四米，而於施工時，被告即表明將來有可能遭勞工安全檢查，須再另加安全步道及扶手欄杆，導致空間不足，否則依該二．四米寬度絕對不致於減少一組惰輪。況平台下為屯貨區及加工區，單軌吊車與平台間又有雙軌吊車在使用，若平台超過二．四米將嚴重影響堆高機之出入及雙軌吊車之使用。因此在不能加寬平台之考量下，乃重新計算機械應力，在安全荷重範圍內減少一組惰輪，並在運轉測試時，滿載五噸荷重測試通過。
⑨被告主張「主控制箱與控制面板以光纖電攬『GERMANY』作分離式傳輪控制
」尚未完成云云。然查被告所主張之設備原係指系爭契約零件表中第四項至第十一項之規格：「可程式控制器二組、擴充模組、類比輸出模組、類比輸入模組、通訊模組、高速計算模組及光纖電攬」，但上開規格乃是針對三組控制搖桿所作之設計，惟因被告之要求，原告另再增加一組控制搖捍以使被告公司人員得以二組人員同時進行操作，然卻使原先設計之電訊傳訊容量不足，因此原告乃於徵得被告之同意後，以品質更佳、價格更昂貴之零件擴充原先不足之傳訊容量，其控制箱先後之設計規格、先後所更換之零件及價格有設計圖、零件價格對照表及祥盟自動化機電有限公司出具之收據乙份可憑，更新後之設備不僅較原先之設備功能更佳，亦未增加被告之負擔，豈有違反契約之約定？⑩被告主張「隨機安裝完成應附予業主之程式書寫器『介面器』及操作使用說
明書『指令書』及ＰＬＣ控盤之整體線路配線圖」尚未完成云云。此部分，系爭工程契約書並未作有約定，且被告要求取得程式書寫器『介面器』及操作使用說明書『指令書』及ＰＬＣ控盤之整體線路配線圖，其目的即在於取得本件系爭工程機器之主機電腦程式之內容，但因該電腦程式乃是原告花費數百萬元自行研發取得，在台灣地區僅原告擁有該電腦程式，若被告取得上開設備，則被告即可輕易解讀主機內之電腦程式，原告之財慧財產權即無保障可言。況原告既已將系爭機器設備之電箱外部接線圖業已交付予被告，被告雖無該等設備，其仍可將本件系爭機器運作自如，並非無該等設備不可之情形。而事實上，該等設備之取得乃是被告在本件訴訟中所要達到之最主要目的，亦是被告堅拒付款予原告之主要理由。
揆諸上述，系爭工程並無任何瑕疵之存在，原告雖有變更原來之設計，但皆是應被告之要求或因事實上之需要並徵得被告之同意後始行變更，要無違約之情事。
（六）綜上所陳，系爭工程皆已照雙方所定之契約履行，並無被告所稱瑕疵之存在，對於被告尚未給付之七十五萬元價金，爰依民法第三百六十七條及第五百零五條第一項規定，請求被告給付。
三、證據：提出工程承攬合約書影本一件、統一發票影本二件、工程合約書影本一件、現場照片三十一幀、祥盟自動化機電有限公司出具之收據影本一件、控制箱先後之設計規格設計圖及零件價格對照表各一件為證，並聲請訊問證人 楊泓陞 、 劉添明 、 胡士鴻 、陳宗明，暨聲請中國生產力中心鑑定系爭工程。
乙、被告部分：
一、聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）本件系爭工程單純為承攬契約：查兩造所訂之合約書，開頭即明示「工程承攬合約書」，足悉當事人之真意，在於原告應完成一定之工作，即被告訂作之五噸絞盤式單軌起重機工程，並無原告辯稱：以合約條款中被告負責保管完工物或有變更設計之權而推斷，謂「意思不明，應解釋為承攬與買賣之混合契約」之情，因之，本件應適用民法承攬之規定，而非買賣之規定，合先敘明。
（二）工作並未完成：按民法第五百零五條規定，報酬固應於工作交付時給付之，惟推究其法文之意旨，係指已完成之工作而言，斯可觀同法第四百九十條承攬契約之定義：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」即明。依此，本件原告是否有完成系爭承攬工程合約之項目而可請求工程款？厥為問題之焦點所在。查原告雖於八十八年七月十五日將主控制箱之空箱運至被告公司，但至八十八年七月三十日主控制箱始裝置完成，八十八年九月九日完成現有雛形，然仍有部分未按工程合約書完成，茲將未完成之工作分述如下：
①以HP之伺服向量驅動器作無段變速驅動。
②以ＰＬＣ作可程式控制。且ＰＬＣ之廠牌與契約約定不符。
③以能機在螢光幕上顯示；承載之荷重、速率及台車走行之距離及速度。
④搖桿之控制以三套切換模組作選擇控制；並加裝二組手搖輪作目視控制及定位歸零。
⑤煞車驅電模組以獨立之電箱分離至外側；並以風扇散熱。
⑥防銹及噴漆：台車及平台表面均經除銹後再塗以防銹底漆及十八號黃色面漆乾膜厚達五０um以上。
⑦十字搖桿安裝型號與合約書之30、1P=2A、X4/TE不符。
⑧台車左右懸臂與合約書圖面不符，減少一組惰輪懸吊系統。
⑨主控制箱與控制面板以光纖電攬「GERMANY」作分離式傳輸控制。
⑩隨機安裝完成應附予業主之程式書寫器「介面器」及操作使用說明書「指令書」及PLC控盤之整體線路配線圖。
是原告既未完成右揭工作，其請求工程尾款即屬無理由。
（三）原告為掩飾其未完成之工作，反狡詞稱已依被告要求製作完成，資針對原告提出之理由說明如下：
１、原告辯稱：「伊所完成之驅動器並未做任何速度之限制，操作人員可隨時於能機面板上作調整。」云云。但查安裝HP伺服向量驅動器即涵蓋無段變速驅動功能；況事實乃原告於簽訂契約時，強調系爭工程可於搖桿上隨意作速度控制，且經被告詢問同業，同業之解答為：所謂無段變速猶如電動機踏車之自動排檔，只需由油門桿控制速度，倘若另需藉由面板或其他設備作調整，即應謂之『有段變速』而非「無段變速」。
２、被告截至目前為止，所一再強調乃原告承製之工程不無偷工減料之事，惟原告卻虛構事實辯稱ＰＬＣ可程式控制器未裝上，是為被告要求拆下所致，其居心無非只為掩飾其未完工之事實。
３、系爭契約已載明「以能機在螢光幕上顯示：承載之荷重、速率及台車走行之距離及速度」，契約目的在於爭取時效，由高效率之電腦自行算出並在螢光幕上顯示荷重、速率及台車行走之距離及速度，設須再由操作人員進行安培數及每分鐘之換算，即何需裝設此種功能設備？又若原告辯稱係考慮馬達運轉過熱將導致故障云云，那又試問原告何需多支付設計開發費用設計出故障之瑕疵品？由上足證，原告裝設之以能機在螢光幕上，僅僅顯示馬達用電安培數及每分鐘轉速，根本未合契約內容，且益證係原告設計之不當所致。又若操作員欲知其功能倘仍需耗時費神自行換算，其「以能機在螢光幕顯示」之功能即為滅失價值。
４、被告否認願將二組手搖輪捨棄裝設：至於所謂三套搖桿乃是六組搖桿，見其證一自稱之「原來」之設計圖面板開設六個洞即明，蓋原約定設計即需設六組搖桿。原告減少二組搖桿與二組手搖輪即為不爭之事實，且原先洽談系爭契約時，即要求原告必須以二名操作人員能坐進操作台內，倘若以其原先之錯誤設計，操作人員將很難正確與舒適地坐進操作台內；且原告將顯示器設置於最左方，則另一位操作員即無法觀視顯示器內容，瑕疵自係明顯。由於手搖輪是為系爭工程作定位功能之重要設施，被告豈有同意其減少此設備之理由。
５、系爭工程現場確無原告所言之「煞車驅動模組以獨立之電箱分離至外側，並以風扇散熱」，若原告自認確實已完成該項工程，則請原告提出確實之舉證。
６、防銹噴漆實乃鋼鐵工件延長壽命之要件，而原告避重就輕談及僅台車及平台下方未噴漆，且是因被告擔心損壞貨品而不准其施工。但被告所指乃是全部未完成，並非原告所云之一小部份。被告為從事鋼鐵防銹行業，又怎可能不知防銹之重要性而不讓原告施作防銹工程，顯見又是原告混淆事實、推卸責任之說。
７、原告明知法國搖桿需三個月之交貨時程，卻將其納入設計範圍，豈非自設計開始即有故意延遲之打算。且原告在此處辯稱「為免延遲，乃由原告之法定代理人口頭向被告法定代理人口頭報備另行訂購德國製之搖桿，並再增加一組搖桿以加強機器之功能」云云。原告聲稱乃被告要求增加一組搖桿，而在此處卻又偽稱原告以口頭向被告報備增加一組搖桿，其先後矛盾之說，實令人莞爾。況原告已自認所裝設之德國製造搖桿不符工程合約之要求；或交貨需三個月，此均屬可歸責於原告之事由，與被告無涉。
８、國中之課程即有教育，滑輪組之惰輪數量越多，輸出之力量越小，減少一組惰輪豈有不影響裝置效用之理？原告自稱乃是因為裝置所在位置空間太小之故，而廠區位置從未作變更，空間之大小全由原告自行設計，況且被告公司之空間甚為充裕，豈可因其設計錯誤減少惰輪而推卸責任。尤其，減少一組惰輪將對鋼索與馬達之壽命造成莫大的損害。
９、否認原告有謂徵得被告之同意後更新設備之詞：光纖電纜是以數位方式傳輸資料，其優勢乃為傳輸資訊量大、頻寬較寬、較不佔用空間。綜觀現今家電產品不約而同皆以數位設計為訴求即可明瞭。且數位產品之價位遠比類比產品高出許多，原告推說之詞未免太過無知與牽強。
、承攬工程隨工程附贈操作說明及配置線路圖實乃天經地義之事，原告小題大作辯稱為被告欲獲取其研發設計而不願將此應附之配件給付被告，實無理由。且原告自行將系爭工程設限密碼，已嚴重危害被告公司業務之營運，原告之用意無非欲於日後取得系爭工程之專有維修權，牽制被告任其宰割。
（四）被告並未要求原告另行變更設計或同意系爭工程延期：蓋
１、原告稱八十八年七月十五日裝置主控制箱，事實上八十八年七月十五日送來被告公司的是空箱，直至八十八年七月三十日才將主控制箱裝置完成。又依合約書第八條規定工程圖說：「乙方（即原告）須按甲方（即被告）確認之工程設計圖施作」。基此，原告提出並認為直至來設計圖之桌上型操作台（即主控制箱）圖說均未經被告簽名確認，足悉該長方形操作台之工程圖說並非原來兩造所欲設計之樣式。
２、倘如原告所言系爭工程有所變更並經被告同意，則更改設備必係增加甚多勞務之報酬，為何均未見原告請求增加該部分勞務之報酬，而僅請求區區工程尾款七十五萬元呢？
３、如果原告所言：「原告公司將操作台運抵被告公司處準備進行安裝時，被告公司之法定代理人丁○○當場要求變更設計。」等語為真，則原告自認：「但因突然遭受變更之要求，原告需相當時間之準備（即更改主控制箱、機電組裝及相關工程亦同時變更）。」，依生意人錙銖必較之常情，在需耗費多出之時間、材料下，當無不拒絕變更設計之理？換言之，原告自信所安裝者，為當初工程合約之操作台，斷無必要改成凹字形操作台而自損勞力及材料之成本耶？益證原告後來交付被告之凹字形操作台，始為原來工程合約所要做之規格，而原告自知所交付之操作台有規格上及實用上不符之瑕疵，是在被告之嚴正異議下，不得已取回長方形之操作台（包括電控設備）修正為凹形操作台。
４、承上原告所述，安裝時，變更設計係被告公司法定代理人丁○○之『當場』要求，為何之前八十九年元月十七日之準備意旨第六頁前數第三行起，卻說：「被告在『原告施工時』，即『屢次要求』變更設計，尤其電控設備，其原先為完整長方形，被告欲要求改為雙凹形。．．．直至七月時，始得進行安裝。」云云，原告自編之被告要求變更設計之時間及方式，前後之詞顯自相矛盾，足證原告所謂「工程變更」之說為不實在。
５、按工程以不變更為常態，原告主張工程變更之變態事實，自需由原告負詳盡之舉證責任，否則徒拖空言，無何憑採。
（五）原告交付之半成品工程，被告有表示異議：
１、茍無異議，何以原告願將前述之主控制箱更改為兩造訂約時所言凹字形之樣式？
２、設被告無異議，原告於八十八年八月份初所謂安裝試車完成，被告即須依約給付百分之三十，即一百五十萬元之工程款，然為何被告所簽立之支票款斷斷續續分三次給付呢？（原告所收支票日分別為八十八年九月九日；八十八年九月十八日；八十八年九月三十日）。斯與被告先前一次即給付簽約訂金二百萬元（超付五十萬元）之情有違。其值得探究之原因在於根本上係原告未安裝完成系爭工程之故。惟何以被告後來陸續付清一百五十萬元之工程款？乃係基於原告要求被告先給付部分工程款，並允諾工程嗣後再完工，被告受限於工程完工之重要性，始再付款，斯有被告公司員工 廖建厚 在場聽聞，可資傳證。
（六）因原告違反系爭契約未如期完工，且有多項工程未施作，有諸多瑕疵，被告業於八十九年五月一日依民法第四百九十四條，解除系爭承攬契約。
（七）再者，一般工程合約，均訂有保固期，本件系爭工程合約書自亦不例外，依第十一條規定，由原告保固一年。而參酌工程合約之所以約定保固期之涵義，在於該工程涉及專業性、技術性、科技性，通常無法立即發現產品之瑕疵，通常係使用若干時日後始會發現效用及品質良窳問題。據此，本件系爭工程在可歸責於原告之任意遲延下，被告能否於受領偷工減料之本件成品時，發現瑕疵而依民法第五百零四條表示保留權利，即有疑竇？因之，所謂「受領工作時」，時間上應由「點」延伸為「線」，即在保固期間內，亦即在保固期內，被告均可提出異議並保留契約之權利（如解除契約權），始符契約之論理及誠信。
（八）另查，送請鑑定之事項，均具科技性，倘如一般人可輕易看出，則鈞院何需大費周章花費十餘萬元去鑑定呢？足證原告辯稱「八項不符原契約約定部分，有一共通之特色，即是該等部分，均是顯而易見，任何人皆可輕易看出。」等語，亦在混淆審判而已。
（九）末查，證人胡士鴻、 楊陞泓 與原告分別有僱用或業務往來之親密關係，證詞有所偏頗，難以採信。委實而論，胡士鴻僅是吊車司機，只要將主控制箱吊到現場，工作即已完成，早已離開現場回家睡覺了，而竟能到庭作證：「誰是被告公司之負責人丁○○？並清楚注意到丁○○說箱子太小或甲○○拿尺出來量。」等語，豈不悖乎常情、離譜？況楊陞泓並非系爭合約之當事人，亦未見過合約書之內容，竟能夠證明被告同意變更設計？豈能昭諸公信。唯一可能者，應是楊陞泓與原告自行擅自變更設計，欺瞞被告，較可採信。
三、證據：提出工程承攬合約書影本一件、匯款回條聯影本四件、支票簽收影本五件、與上電自動控制行間之工程合約書影本一件、八十八年十一月四日存證信函影本一件及系爭工程缺失照片二十二幀為證，並聲請訊問證人廖建厚，暨同意由中國生產力中心鑑定系爭工程。
貳、反訴部分：
甲、反訴原告方面：
一、聲明：
（一）反訴被告應給付反訴原告二百六十一萬八千六百元及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日（即八十九年四月二十三日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
（三）反訴原告願提供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除得解除契約外，並得請求損害賠償，民法第四百九十五條、民法第二百五十五條、第二百六十條分別定有明文；亦有最高法院七十六年度台上字第一九五四號、七十七年度台上字第一九九一號判例可稽。又不完全給付中之「瑕疵給付」所造成之損害，係指給付本身不完全，具有瑕疵，致減少或喪失該給付本身之價值或效用，其所侵害的是債權人對完全給付所具有之利益（即履行利益）之侵害，債權人得適用給付不能之規定解除契約並請求損害賠償（參照修正民法第二二七條第一項）。是以，本件因反訴被告可歸責自己之事由，致系爭工程產生瑕疵給付，反訴原告自得依前揭法條之規定，請求反訴被告賠償損害之金額，合先敘明。
（二）茲查，所謂「瑕疵給付」者，乃指債務人之給付未依債之本旨，其係給付之本身有瑕疵。就其瑕疵之表徵（或型態）觀之，其可能為數量不符合。依此，本件反訴被告按設計圖，一台車需設上、下各一組（二個）計二組之惰輪，而實際工程僅置一組惰輪，缺少一組惰輪，因有六台車，是反訴被告依約總共減少六組惰輪，顯已削減起重機之功能及應發揮之效用，經信鋐工業股份有限公司估價，反訴原告受有九萬六千元之損害。另反訴被告亦未依約完成台車行走距離、荷重、速率與先纖傳輸之設置，亦嚴重貶損起重機之功能，經上電自動控制行估價，反訴原告受有九十三萬二千六百元之損害。
（三）又查，本件鑑定機關中國生產力中心係由反訴被告指定，依中國生產力中心所做鑑定報告，結論第一項至第十一項中，除第二項ＰＬＣ式控制器勉強可以使用外，其餘均不符合系爭合約書之要求，尤其是在鑑定過程實測時，反訴原告訂製的是「五噸」絞盤式單軌起重機，反訴被告一再聲稱無瑕疵之系爭起重機，竟無法吊起「五噸」之物品，益見反訴被告有可歸責於己之不完全給付。且起重機運轉時，自足以發生如前述之損害。再按，違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在；且不因契約解除而隨同消滅，亦經實務見解所肯認。依此，反訴原告已於八十九年五月一日當庭解除系爭承攬合約；且由於反訴被告未能按系爭承攬合約第五條之規定期限八十八年六月十五日完工，每逾一天依系爭承攬合約第十三條之約定，須扣除工程總價千分之一（即五千元），自八十八年六月十六日起計算至八十九年四月三十日至，共計三百十八天，反訴原告得向反訴被告請求一百五十九萬元之違約金。
（四）又反訴被告於審理期日否認反訴原告受有上開損害金額。按「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正。」民事訴訟法第三百五十八條第一項定有明文。準此，反訴被告否認反訴原告提出據以計算損害、蓋有公司章之估價單，自應由反訴被告另提損害計算之標準。
三、證據：提出信鋐工業股份有限公司之惰輪估價單影本一件、上電自動控制行之天車改善工程估價單影本一件、誠岱機械廠股份有限公司之起重機保養圖面影本一件及統一發票影本七張為證。
乙、反訴被告方面：
一、聲明：
（一）反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
（二）反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
（三）如受不利之判決，反訴被告願提供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）引用本訴之陳述，系爭工程並無瑕疵。
（二）引用本訴之陳述，中國生產力中心鑑定結果認為系爭工程有與原契約不符之部分，皆因反訴原告變更設計所致。
（三）反訴原告主張系爭工程因可責於反訴被告之事由而遲延，依約請求違約金云云。然查系爭承攬合約原來雖約定「完工期限：本工程於八十八年六月十五日前完成」，而反訴被告雖遲至八十八年八月初始完成試車完畢，惟反訴被告之遲延乃受反訴原告之請求另行變更設計所致，雙方皆互相同意延期，從而，反訴被告自無遲延可言，理由臚列如下：
１、系爭契約實際之訂約日為八十八年五月三日，而反訴被告於訂約後，隨即於八十八年五月四日與祥盟自動化機電有限公司（以下簡稱祥盟公司）法定代理人楊陞泓簽訂系爭工程中之變頻式天吊車人機介面電機控制系統。
２、嗣於八十八年五月九日，反訴被告即向邦廣自動化事業有限公司（以下簡稱邦廣公司）法定代理人劉添明訂購系爭承攬合約零件表第十六項之主控制台操作箱。
３、嗣後邦廣公司即於八十八年六月十一日將製作完成之主控制箱送到祥盟公司，再進行機電部分之組裝，有邦廣公司八十八年六月十一日之出貨單可稽。
４、反訴被告隨即於八十八年六月十二日僱請胡士鴻為吊車司機，至祥盟公司以吊車吊取上開主控制箱至反訴被告公司，再於八十八年七月十五日晚上，將熱交換器外箱、桌上型操作台（即主控制箱）及機械部分台車，由吊車司機胡士鴻運抵反訴原告公司。
５、但當反訴被告將上開熱交換器外箱、桌上型操作台（即主控制箱）及機械部分台車運抵反訴原告處準備進行安裝時，反訴原告之法定代理人丁○○卻當場要求變更設計，並於現場進行尺寸之測量以便作變更，當時有祥盟公司之 楊鴻陞 及胡士鴻在場。
６、反訴被告為求和諧乃當場同意變更設計為現在目前之主控制箱之態樣，但因突然遭受變更之要求，反訴被告需相當時間之準備，因此即又向邦廣公司訂購變更設計後之主控制箱。嗣後反訴被告再於八十八年七月三十日將變更後之主控制箱安裝完成。因主控制箱遭受變更，致系爭工程有諸多部分亦同時變更設計，以致將完工日期拖延至八十八年八月初始由反訴原告完成試車測試。
７、證人胡士鴻即吊車司機亦在鈞院結證稱：「（問：何時吊運主控制箱至被告公司？）現在不記得日期，但是只記得是晚上吊去的，當天晚上原告法定代理人甲○○開自己車子跟我一起過去，當晚楊陞泓有無在被告公司內我不記得，當晚被告法定代理人丁○○也在裡面，在工地現場一樓丁○○說箱子太小，原告法定代理人就拿契約給丁○○看，說和契約一模一樣；當時甲○○有拿尺出來量，當時被告這邊也有員工在場，但被告這邊沒有表示意見，當天我載去之主控制箱是空的，沒有機器，當天主控制箱我沒有組裝上去放在地上，約隔了一個多月，原告再僱用我吊運一個比較大的主控制箱到被告公司去組裝，之前載去的主控制箱怎麼處理我不清楚，我載新的主控制箱去被告公司時，被告公司沒有人講話，丁○○也不在公司內。」等語，而證人楊陞泓即電機部分之轉包商亦結證稱：「主控制箱部分是我設計發包的，主控制箱是胡士鴻到我公司載去被告公司，胡士鴻共載運二次主控制箱，胡士鴻第一次載主控制箱時我沒有去，但我公司師傅有會同過去，第一次載主控制箱去被告公司後約一星期，我、甲○○、丁○○商討結果同意修改主控制箱之規格，修改主控制箱之規格主要是丁○○提供變更之內容，當時並未訂立書面變更之契約，主要是變更外觀尺寸、增加操控設置，當時我有對丁○○講要修改規格要延後交貨，丁○○有同意延後交貨，叫我盡量趕，當時並沒有約定交貨之確定日期，我再跟據修改之內容製作第二次之主控制箱。」等語，足見系爭工程反訴原告確曾同意變更設計。
８、揆諸上述，反訴被告遲延完工乃是基於受反訴原告之請求作變更設計使然，非如反訴原告所辯稱未要求變更設計云云，況當反訴被告在反訴原告處進行系爭工程之施工時，反訴原告公司之人員皆在場監工，若反訴被告任意變更設計，則反訴原告豈會自動給付安裝試車完成之百分三十之工程款而不異議？足見反訴原告確曾同意反訴被告變更設計而遲延系爭工程之完工日期。而按系爭承攬合約第十三條係規定：「由於乙方（即反訴被告）之責任未能於第五條之規定期限內完工，每逾一天須扣除工程價千分之一。」其乙方即反訴被告之違約責任之發生須以「可歸責於反訴被告」為前提，惟本件系爭工程之遲延，既因反訴原告之要求而變更設計，自無是項可歸責於反訴被告之責任可言，從而反訴原告請求反訴被告給付逾期之違約金云云，即屬無據。
（四）若鈞院認為反訴被告應給付反訴原告遲延違約金，因反訴原告最後一次給付工程款予反訴被告之日期為八十八年九月三十日，若要計算違約金，應自八十八年九月三十日起計算至八十九年四月三十日（反訴原告解除系爭契約之前一日）。又反訴原告已使用系爭工程生產，賺取利潤，應依民法第二百五十二條酌減違約金。
理由
壹、本訴部分：
一、原告主張其於八十八年四月二十二日與被告簽訂系爭承攬合約，性質上屬於承攬契約與買賣契約之混合契約，即關於工作物之完成，適用承攬之規定，而關於工作物財產權之移轉，則適用買賣之規定。系爭五噸絞盤式單軌起重機已於八十八年八月初試車完成，八十八年九月三日正式完工點交被告使用。系爭承攬合約第四條及估價單內即分別明文約定：「第四條付款方法：採階段性付款」、「付款方式：訂金30％，貨到工地30％，安裝試車完成30％，一個月後10％」，而被告亦已依約給付四百五十萬元，尚餘一個月後所應付之尾款五十萬元及百分之五營業稅二十五萬元，共計七十五萬元未給付。又依前開契約條文所謂「一個月」，應為期限而非停止條件，爰依民法第三百六十七條及第五百零五條第一項之規定，訴請被告給付前開工程款等語。被告則辯稱：本件應適用民法承攬之規定，並非承攬契約與買賣契約之混合契約，而系爭工程根本未點交完工，原告交付者係為完工之半成品，鑑定結果亦顯示有諸多項目與契約約定不符，被告從未要求原告變更設計。既然系爭契約為承攬契約，則原告請求給付貨款需以工作物完成交付為前提，原告並未完成系爭工作，其請求給付工程款即屬無理由等語，資為抗辯。
二、按承攬之報酬，除契約當事人另有約定外，應於承攬之工作完成並交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，此觀民法第四百九十條、第五百零五條第一項規定甚明。查原告主張其於八十八年四月二十二日承攬被告「五噸絞盤式單軌起重機」工程，工程總價含稅金共五百二十五萬元，付款辦法為「訂金30％，貨到工地30％，安裝試車完成30％，一個月後10％」，原告已於八十八年九月初將系爭工程裝置於被告公司，被告亦已給付四百五十萬元，被告尚餘百分之十工程款五十萬元及稅金二十五萬元，共計七十五萬元未給付原告之事實，有原告提出之工程承攬合約書、估價單影本各一件為證，復為兩造所不爭執，堪信為真實。又本件工程既為「五噸絞盤式單軌起重機」，揆諸首揭法條意旨，應以系爭起重機無瑕疵而能吊起五噸物品始足認為完工。再依系爭承攬合約第四條約定「付款方式：採階段性付款」，系爭承攬合約附件之估價單第五條記載：「付款方式：訂金30％，貨到工地30％，安裝試車完成30％，一個月後10％」，依被告委託原告承攬施作系爭工程之目的觀之，所謂「安裝試車完成30％，一個月後10％」，應指系爭工程安裝完畢，並無瑕疵，已達兩造約定之效能，被告始有於一個月後付款之義務，亦即原告（承攬人）之價金支付請求權仍以系爭工程完成為前提，原告主張上開「一個月」為期限之約定云云，顯有誤解。原告另主張被告未於驗收時或驗收後之相當期間內主張系爭工程有瑕疵等語，惟被告否認系爭工程業經完工由被告驗收，原告復無法舉證證明被告業已驗收系爭工程之事實，是原告此部分之主張自難予採信。而本件首應審究者為系爭工程究竟是否已完工？是否已達到約定之效用？本院依兩造之聲請囑託中國生產力中心就系爭工程鑑定結果，對於有爭執之工程項目鑑定結果如下所述：
（一）15HP之伺服向量驅動器能否以手動作無段變速驅動：經中國生產力中心鑑定結果，認為15HP之伺服向量驅動器現況係以手動搖桿配合能機設定之高、低兩種轉速，作方向性及二段式速度控制運作。而依估價單驅動控制第二項規格說明：「以15HP之伺服向量驅動器做無段變速驅動」，因現況15HP之伺服向量驅動器其轉速變換需靠能機作事先之定速設定（高轉速及低轉速），操作運轉時亦只能以設定之高、低兩轉速呈現，故認定此部分只能稱之為「二段式轉速驅動」，不能稱作無段變速驅動。
（二）ＰＬＣ可程式控制器能否使用：經中國生產力中心鑑定結果，認為經現場實際吊運測試，各項動作均能完成，故ＰＬＣ可程式控制器無不能使用之情況，惟該套可程式控制器具鎖碼，故無法自行增加其功能。因雙方合約中並無明文訂定賣方（即原告）需將原始碼交與買方（即被告），依慣例賣方只要完成買方所需之動作即可，無須把原始碼程式交出。
（三）有無以能機在螢光幕上顯示承載之荷重、速率及台車行走距離及速度等資訊：經中國生產力中心鑑定結果，認為在螢光幕上無法顯示吊載之荷重、速率及台車行走距離及速度等項目，被告就此部分確有違約之情事。
（四）搖桿之控制有無加裝二組手搖輪作目視控制及定位歸零：經中國生產力中心鑑定，認為搖桿之控制沒有裝設目視控制及定位歸零之二組手搖輪。
（五）煞車驅電模組有無裝設風扇散熱：經中國生產力中心鑑定結果，認為煞車驅電模組之散熱風扇係採外設方式裝設，非採直接裝設於蓋體上方式處理，因雙方合約中並未明示散熱風扇之安裝方式，故認為煞車驅電模組有裝設風扇散熱。
（六）台車及平台表面有無依合約完成防銹及噴漆：經中國生產力中心鑑定結果，認為依合約完成防銹及噴漆，其乾燥後之漆膜厚度須達５０μ以上，而現況完成防銹及噴漆之漆膜厚度為１８μ，且平台下方表面未完成黃色漆面之塗裝，故此項尚未依約完成黃色漆面之塗裝。
（七）十字搖桿安裝型號與合約書是否相符：經中國生產力中心鑑定結果，認為現安裝之十字搖桿型號與合約書所定型號不相符。
（八）台車左右懸臂是否與合約書不符，有無減少一組惰輪懸吊系統：經中國生產力中心鑑定結果，認為台車惰輪懸吊系統現場裝設有二組，較合約書圖面設計減少一組惰輪懸吊系統。
（九）主控制箱與控制面板間有無以GERMANY光纖電纜作分離式傳輸控制：經中國生產力中心鑑定結果，認為主控制箱與控制面板間沒有依合約用GERMANY（德製）光纖電纜作傳輸。
（十）測試有無可能因設定緣故造成當機或無法使用：經中國生產力中心鑑定結果，此項目只對設備是否能正常運作做測試，至於有無可能因設定緣故造成當機，則不在本次測試範圍內。經測試二次吊重四點一九噸之物品，發生當機狀況，當機之原因應是設備設計之瞬間負載電流不足，以致於若在瞬間要從靜止狀態以高轉速運轉及在下降時從高速瞬間轉為靜止狀態造成瞬間電流負荷增加之情況，即造成當機現象；反之，若是將高轉速設定降低或操作時儘量將轉速以先低後高或先高後低循序漸進方式，不要產生瞬間電流負荷增加而超載之情況，即可能正常運轉。
（十一）ＰＬＣ之廠牌是否與合約書相符：經中國生產力中心鑑定結果，認為原告提供之ＰＬＣ廠牌與合約書所訂之廠牌不相符。
三、上開鑑定結果，有中國生產力中心機器設備鑑定報告一件附卷可稽，依前揭鑑定結果，除上開鑑定事項第二項、第五項尚屬符合系爭承攬合約約定之效能外，其餘各項均不符契約約定之效用；又前揭鑑定事項第十項，於測試過程中分別由原告及被告之員工操作系爭工程機組，惟二次測試均於吊重四點一九公噸之物品時，即發生當機情形，當機之原因應是瞬間電流負荷超載造成，其設備設計之安全負載電流量可能有不足之情況，足認原告承攬施作之系爭工程尚未達到契約約定之效能。
四、至於原告主張鑑定結果與系爭承攬合約不符之部分均係被告要求變更設計所致云云，然此為被告所否認，據證人胡士鴻到庭證稱：「（問：何時吊運主控制箱至被告公司？）現在不記得日期，但是只記得是晚上吊去的，當天晚上原告法定代理人甲○○開自己車子跟我一起過去，當晚楊陞泓有無在被告公司內我不記得，當晚被告法定代理人丁○○也在裡面，在工地現場一樓丁○○說箱子太小，原告法定代理人就拿契約給丁○○看，說和契約一模一樣；當時甲○○有拿尺出來量，當時被告這邊也有員工在場，但被告這邊沒有表示意見，當天我載去之主控制箱是空的，沒有機器，當天主控制箱我沒有組裝上去放在地上，約隔了一個多月，原告再僱用我吊運一個比較大的主控制箱到被告公司去組裝，之前載去的主控制箱怎麼處理我不清楚，我載新的主控制箱去被告公司時，被告公司沒有人講話，丁○○也不在公司內。」等語，又證人楊陞泓證稱：「主控制箱部分是我設計發包的，主控制箱是胡士鴻到我公司載去被告公司，胡士鴻共載運二次主控制箱，胡士鴻第一次載主控制箱時我沒有去，但我公司師傅有會同過去，第一次載主控制箱去被告公司後約一星期，我、甲○○、丁○○商討結果同意修改主控制箱之規格，修改主控制箱之規格主要是丁○○提供變更之內容，當時並未訂立書面變更之契約，主要是變更外觀尺寸、增加操控設置，當時我有對丁○○講要修改規格要延後交貨，丁○○有同意延後交貨，叫我盡量趕，當時並沒有約定交貨之確定日期，我再跟據修改之內容製作第二次之主控制箱。」等語，證人胡士鴻、楊陞泓之證詞縱使屬實，亦僅能證明被告曾要求原告修改主控制箱之規格，無法證明被告曾要求原告變更前揭鑑定事項之工程項目（第二項、第五項除外），且原告亦於審理中陳稱並無其他證據可資證明被告曾要求變更設計。按當事人主張有利於已之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。原告雖主張就鑑定結果與契約約定不符之部分，均係被告事後要求變更設計所致，惟原告就此部分並無法舉證以實其說，原告之主張自難予採信，而原告承攬施作之系爭工程既有前揭瑕疵，應認為係可歸責於原告之事由，難謂原告已完成工作，是原告請求被告給付本件工程尾款七十五萬元，即屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告既不能證明本件五噸絞盤式單軌起重機經安裝試車後已達兩造約定之效能，自難謂安裝試車完畢即已完成工作，被告自無給付工程尾款之義務，從而，原告訴請被告給付工程尾款七十五萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及聲請調查之證據，經審酌後，認均與本件之認定及判決之結果無礙，故不再一一論述，併此敘明。
貳、反訴部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第二百五十九條定有明文。被告於本件言詞辯論終結前，向本院提起反訴，經查反訴之訴訟標的與本訴之訴訟標的及其防禦方法具有牽連關係，且得行同種訴訟程序，依民事訴訟法第二百六十條第一項、第二項之規定，應予准許。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件反訴原告於反訴起訴狀送達後，於八十九年十月四日本院審理中，將原請求反訴被告應給付反訴原告二百零二萬四千四百二十四元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日（即八十九年四月二十三日）起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息，擴張為反訴被告應給付反訴原告二百六十一萬八千六百元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息之聲明，核為擴張應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，應予准許，合先敘明。
二、本件反訴原告主張因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除得解除契約外，並得請求損害賠償。系爭工程經中國生產力中心鑑定，發現結論第一項至第十一項中，除第二項ＰＬＣ式控制器勉強可以使用外，其餘均不符合系爭合約書之要求，故反訴原告於八十九年五月一日解除系爭承攬合約，請求反訴被告負以下之損害賠償責任：（１）未完成之工作損害：①惰輪組一組（二個）一萬六千元，減少六組共計九萬六千元。②減少台車行走距離、荷重、速率與光纖傳輸之設置，嚴重貶損起重機功能，致反訴原告受有九十三萬二千六百元之損害。（２）違約金：系爭承攬合約已於八十九年五月一日解除，依系爭承攬合約第五條約定，反訴被告未能於八十八年六月十五日完工，逾期一日需扣除工程總價千分之一（即五千元），自八十八年六月十六日至八十九年四月三十日，共計三百十八天，反訴原告得向反訴被告請求違約金一百五十九萬元。故反訴原告依民法第四百九十五條請求反訴被告給付上開款項等語。反訴被告則辯稱：系爭承攬合約原約定「完工期限：本工程於八十八年六月十五日前完成」，而反訴被告雖遲至八十八年八月初始完成試車完畢，惟反訴被告之遲延乃受反訴原告之請求另行變更設計所致，雙方皆互相同意延期，從而，反訴被告自無遲延可言。又若鈞院認為反訴被告應給付反訴原告遲延違約金，則反訴原告最後一次給付工程款予反訴被告之日期為八十八年九月三十日，若要計算違約金，應自八十八年九月三十日起計算至反訴原告解除系爭承攬合約之前一日即八十九年四月三十日。又反訴原告已使用系爭工程生產，賺取利潤，請求之違約金應依民法第二百五十二條酌減等語，資為抗辯。
三、按私文書之真正，他造當事人有爭執者，舉證人應負證明其真正之責，此觀民事訴訟法第三百五十七條之規定自明。又同法第三百五十八條關於私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者推定為真正之規定，須其簽名、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院七十一年度台上字第二六三五號判決參照）。查系爭工程經中國生產力中心鑑定結果，認為「台車左右懸吊惰輪系統只有兩組，較合約書面少一組」、「能機螢光幕無法顯示吊載之荷重、上下速率及台車行走距離」、「主控制箱與控制面板間未用德製光纖電纜傳輸」，是反訴被告就系爭工程尚未完成工作以符合約定之效用，固堪認定。反訴原告主張反訴被告未完成之工作損害共計一百零二萬八千六百元（①惰輪組減少六組，計九萬六千元；②減少台車行走距離、荷重、速率與光纖傳輸之設置，致反訴原告受有九十三萬二千六百元之損害。）等語，雖據提出信鋐工業股份有限公司之惰輪估價單影本一件、上電自動控制行之天車改善工程估價單影本一件為憑，然反訴被告否認為真正，依民事訴訟法第三百五十七條規定，反訴原告對該等估價單私文書之真正應負舉證責任。反訴原告主張各該估價單均有出具收據之本人所為之簽名或蓋章，依民事訴訟法第三百五十八條規定，應推定為真正云云，惟依民事訴訟法第三百五十八條推定私文書為真正時，須本人或其代理人之簽名或蓋章，係本人或其代理人所為之事實，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者始可，不得以私文書上已備簽名或蓋章之形式，即推定其真正，反訴被告對反訴原告所提估價單之真正既有爭執，反訴原告復未能舉證人以證明，其主張各該估價單為真正，受有九萬六千元及九十三萬二千六百元之損害云云，尚難採信。且反訴原告於審理中自認：「被告（即反訴原告）找上電自動控制行來估價，估價鑑定事項第三項原告（即反訴被告）未完工之部分，假如被告（即反訴原告）找人來施作，所需支出的費用，目前被告（即反訴原告）就此部分實際上並未找人來施作。」等語，足認反訴原告請求未完成之工作損害一百零二萬八千六百元，並無法證明其受有實際損害，是反訴原告此部分之請求，為無理由，應予駁回。
四、查系爭承攬合約第五條雖約定：「完工期限：本工程於八十八年六月十五日前完成」，然系爭工程之主控制箱係於八十八年七月十五日由反訴被告送空箱至反訴原告之處所，八十八年七月三十日始裝置完成等事實，為兩造所不爭執，另依據證人胡士鴻及楊陞泓之前揭證詞，堪認反訴原告就主控制箱之規格、形式業已同意反訴被告變更設計，是兩造既有變更設計之約定，反訴被告雖未依原訂合約完工之日期完工，惟應認兩造合意以變更設計完成之日期為約定之完工期限，即應以八十八年七月三十日裝置主控制箱完成為兩造約定之完工期限。另依前揭中國生產力中心之鑑定結果，反訴被告承攬施作之系爭工程既有瑕疵，未達契約約定之效能，堪認反訴被告承攬施作之系爭工程有瑕疵仍未完工，此為可歸責於反訴被告之事由，反訴原告於八十九年五月一日向反訴被告解除契約，並主張依系爭承攬合約第十三條之約定，訴請反訴被告給付違約金，自屬於法有據。惟反訴被告違約之期間應自八十八年七月三十一日（即主控制箱裝置完成之次日）起計算至八十九年四月三十日（即反訴原告解除系爭承攬合約之前一日），共計二百七十四日，又依系爭承攬合約第十三條之約定，每逾一天反訴被告須扣除工程總價千分之一（即五千元），則反訴原告得向反訴被告請求之違約金為一百三十七萬元。
五、末按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，若債務已為一部履行者，應比照債權人所受利益減少其數額。
且應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。至損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前為約定，惟約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院亦得以當事人實際上所受之損失為標準，酌予核減（最高法院四十九年度台上字第八○七號、五十一年度台上字第十九號、十九年度上字第一五五四號判例參照）。
本件兩造於承攬合約書第十三條約定：「由於乙方（指反訴被告）之責任未能於第五條之規定期限內完工，每逾一天須扣除工程總價千分之一。」，核兩造上開約定，參照修正民法第二百五十條第二項之規定意旨，該項約定之違約金應視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。本件兩造簽訂之承攬合約既因反訴被告給付遲延，致未能全部履行，業經反訴原告解除契約，已如前述，從而，反訴原告依兩造訂立之承攬合約第十三條之約定，請求反訴被告給付違約金一百三十七萬元，固非無據，惟斟酌系爭工程雖有瑕疵而未符合約定之效用，但反訴被告已履行部分契約之內容，已花費不少時間、心力於系爭承攬之工作物上，反訴原告使用系爭工程從事生產已有多月，應有賺取少許利潤，而反訴原告亦未能具體表明其受有何等損害等情狀，揆諸上開規定，本院乃依一般客觀事實、社會經濟狀況，並審酌反訴被告之抗辯，及反訴原告之損害等情形，認反訴原告請求違約金一百三十七萬元，顯然過高，應予核減至一百萬元，方屬正當。是反訴原告依據系爭承攬合約書第十三條之違約罰則，訴請反訴被告給付一百萬元之違約金，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日起（即自八十九年四月二十三日起）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額，准予宣告假執行或免為假執行；至於反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已因訴之駁回而失所依據，不予准許，應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年十月十八日
臺灣彰化地方法院民事第一庭~B法官胡文傑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官張西武中華民國八十九年十月十八日