裁判字號：臺灣桃園地方法院106年審訴字第1503號刑事判決
裁判日期：民國106年11月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度審易字第2052號
106年度審訴字第1503號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告羅兆君上列被告因竊盜、違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵緝字第1478號、106年度毒偵字第3906號、106年度偵字第20129號），本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序合併審理，判決如下：
主文
壹、羅兆君共同犯攜帶兇器、侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。犯罪所得價額新臺幣捌仟元追徵。
貳、又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重合計參拾肆點柒零玖伍公克及殘留微量甲基安非他命之包裝袋壹個）沒收銷燬。
參、應執行有期徒刑壹年貳月。事實及理由
壹、本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告及檢察官之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
貳、本件除補充、更正如下，餘犯罪事實（104年9月10日加重竊盜、106年6月15日持有純質淨重20公克以上第二級毒品及施用第一級毒品犯行）及證據、施用毒品犯行起訴合法要件（前經觀察、勒戒後5年內再犯施用毒品罪），均引用檢察官起訴書所載（詳如各附件，以下記載均以附件起訴書所載為基礎，並附記本院案號）：
一、【106年度偵緝字第1478號】起訴書（本院106年度審易字第2052號）：
㈠證據補充、更正：
1.被告於本院準備程序及審理時之自白。
2.臺灣桃園地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄、勘察採證同意書各1份（偵4944卷第5頁、第7頁背面）。
3.證據並所犯法條欄一、所載被告否認答辯，不予引用。㈡核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第3款之攜
帶兇器，侵入住宅竊盜罪。被告與 廖文宏 ，就該竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，應依刑法第28條之規定論處。
二、【106年度毒偵字第3906號、106年度偵字第20129號】起訴書（本院106年度審訴字第1503號）：
㈠事實補充、更正：
犯罪事實欄一、倒數第3行記載之「與㈡案件之罪刑，接續執行後」，應更正為「與㈢案件之罪刑，接續執行後」；另犯罪事實欄二、第1行，應補充：「基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意」。
㈡證據補充：
1.桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、查獲現場暨扣案物採證照片4張（毒偵卷第36至37頁背面、第41至42頁）。
2.扣案之第二級毒品甲基安非他命1包。㈢論罪：
1.核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品達純質淨重20公克以上罪，及同條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪。
2.其上開持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。本件被告前開持有第二級毒品甲基安非他命已達純質淨重20公克以上，雖係其為施用而持有，但此時其施用毒品之行為應屬低度行為，為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度不法行為所吸收，不另論罪（此競合結論為本院向來所採見解，細節論理不予贅載，僅參本院106年度審原訴字第83號、10
5年度審訴字第1159號、第1288號判決）。
3.至於其為施用毒品再取出其中部分甲基安非他命之行為，是否就該少量毒品再另論競合，於結論並無影響，且欠缺實益，亦不另贅述。
參、累犯及罪數：㈠被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告有如各附件起訴書所載累犯事由（102年7月30日執行完畢），應依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。
肆、量刑：㈠爰審酌被告正值壯年，不思以正當手段獲取財物，憑一己私
欲，於一般人活動之上午時段，與他人共同侵入被害人羅美菊住處內行竊，可徵其無視他人居住安寧及財產法益，所為應值非難。且其迄今仍未能彌補被害人所受損害，亦無從據為被告有利之認定。
㈡另審酌被告漠視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，非法購入持
有第二級毒品甲基安非他命純質淨重合計重達28.8189公克，數量非寡，造成社會法益危險；且被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行完畢，未能戒斷毒癮，仍施用足以導致人體機能發生高度依賴性、成癮性等不良後果之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（施用第二級毒品犯行雖因競合不另論罪，但其本案行為與「單純」持有第二級毒品達純質淨重二十公克以上罪、或「單純」施用第二級毒品罪並不相同，其於本案施用第二級毒品行為，仍屬行為情節評價之一環），亦值非難。
㈢惟考量被告犯後承犯行之態度，並衡酌其中關於施用毒品犯
行之本質乃自戕行為，以及上開持有逾法定重量第二級毒品甲基安非他命之期間，衡量因此犯罪所生之危害，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，兼衡其前開各該犯罪之動機、目的、手段、竊得財物之價值、自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟為小康之生活狀況（毒偵卷第5頁受詢問人欄位）及素行等一切情狀，分別量處如主文第一、二項所示之刑，暨定應執行之刑如主文第三項所示。
伍、被告所涉竊盜案件不予沒收及追徵部分：
一、按被告行為後，刑法第38條第2項業經修正為：供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條之1第1項、第3項亦經增訂為：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟同法第38條之2第2項亦增訂：宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。且依新修正刑法第2條第2項之規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。上開條文並均於105年7月1日公布施行。是被告所犯竊盜罪相關沒收、追徵之評價依據，應適用105年7月1日公布施行之刑法相關條文。
二、竊盜犯罪所用之物不予沒收：被告持以共同行竊之鐵撬1支，未經扣案，且不知所在（被告陳述，審易卷附準備程序筆錄第4頁），倘予宣告沒收，勢必另行開啟程序探知，但不論沒收或追徵與否，均無妨被告犯行之不法、罪責或刑罰預防目的之評價，縱予估算，亦僅能認定價值非鉅，衡酌公訴意旨同未聲請宣告沒收或追徵（見起訴書第3頁），足認無刑法上重要性，爰不予宣告之。
三、竊盜犯罪所得追徵：㈠被告共同竊盜犯罪所得客觀為1萬7000、LV包包及COACH晚
宴包各1個，惟據被告陳稱僅現金分得7000元左右、包包變賣所得為2000多元，伊分得1000元等語（審易卷附準備程序筆錄第3至4頁）。本院考量被告既係與他人共犯本件犯行，其貢獻交互歸責，分工程度並無軒輊，再一般贓物尋求脫手而為較低價格而賣出之情事，並不違背常理，亦無其他可為不同認定之事證，衡酌起訴書亦未指明價額，本院僅能據上估算，並認被告本件犯罪獲利經其實際支配，並與自身財產混合而無法識別，無從藉原物沒收，爰依前揭刑法第38條之1第1項、第3項，就其犯罪利得價額8000元（分得現金7000元＋變賣贓物分得1000元）追徵（如主文第一項）。
㈡再刑法新修正之沒收或追徵制度，關於剝奪行為人不法利得
者，係為避免犯罪成為一種值得投資之「事業」，防止無端因犯罪保有利益而形成犯罪之誘因，以達成預防之目的。其措施本身，並非對於行為人行為、結果非價，或予以應報、制裁的法律評價，而是透過規範達成前開目的，附帶達成調整行為人與被害人間財產變動秩序效果，形成類似（準）不當得利之衡平措施。但此一制度目的，並非由國家強制介入個人間私法之權益紛爭，否則關於私法間之私法自治、交易安全、誠實信用等原理原則，及民事程序法之權利行使、當事人原則及相關程序，將全為刑事法相關措施取代，要非前揭沒收、追徵制度之修正目的。準此，宣告刑事追徵之目的係為剝奪被告之犯罪利得（而非全額填補損害），則本件被告共同犯罪所得盜贓物，倘原始之價額高於被告最終得利，應屬被害人要否循民事救濟管道處理之訴訟權利事項，一併指明。
陸、被告所涉毒品案件之扣案毒品，應沒收銷燬：扣案淡黃色透明結晶1包，經鑑驗結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分（毒偵卷第68頁，驗餘重量如主文所示），且係被告於該案非法購入而持有、施用所餘之毒品，應與無法析離成分之包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬（如主文第二項）。至取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。
柒、末按「宣告多數沒收者，併執行之」，該規定業已由原刑法第51條第9款改定至刑法第40條之2第1項，且刑法第51條第9款刪除修正理由並謂：「一、本次修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收之情形，並非數罪併罰，爰刪除現行第9款規定宣告多數沒收併執行之規定，另於第40條之2第1項訂定」。從而，本於上開修法意旨，多數沒收（銷燬）於新法修正後，既已自定應執行刑體系刪除，即無必要於定應執行刑時再為重覆諭知，併此敘明。
捌、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第11條第4項、第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第321條第1項第1款、第3款、第47條第1項、第51條第
5款、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項，判決如主文。
玖、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官吳建蕙到庭執行職務。
中華民國106年11月24日
刑事審查庭法官施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官潘瑜甄中華民國106年11月24日附錄本件論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。