裁判字號：最高法院93年台上字第3831號刑事判決
裁判日期：民國93年07月23日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三八三一號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○右上訴人因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年八月七日第二審判決（九十年度上訴字第九七六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵續字第一七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷；乙○○部分發回台灣高等法院台中分院，甲○○部分公訴不受理。
理由被告乙○○部分：
本件原判決關於被告乙○○部分以公訴意旨略稱：被告甲○○（已死亡）係 陳碧華 之姊夫， 陳文樹 係甲○○之母舅，被告乙○○從事代書業務，緣陳碧華有意出售其所有台中縣太平市○○路○○○巷○○號房屋，並透過甲○○介紹賣予陳文樹，雙方於民國八十七年七月二十六日簽訂不動產買賣契約書，並委託乙○○代辦產權移轉登記，由於陳文樹反悔不買，甲○○因陳碧華尚欠其新台幣（下同）一百十萬元之債務，甲○○與乙○○及陳文樹（另經第一審為無罪判決確定）竟共同基於意圖為甲○○不法利益，未經陳碧華同意，欲將系爭房屋改由甲○○買受，並移轉登記予甲○○，圖藉此保全債權，使該房屋因此免受其他債權人之拍賣，由乙○○向陳碧華詐稱移轉登記尚應辦理繳交土地增值稅，欲索取印鑑證明、國民身分證、印鑑等語，使陳碧華陷於錯誤而委託 鄧敬美 交付印鑑一枚、國民身分證一件、印鑑證明一份予乙○○，再由乙○○於八十七年八月間持前開印鑑，蓋用於辦理抵押權登記之申請書、抵押權設定契約書上多處，並利用不知情之 江季勳 於八十七年八月四日向台中縣太平地政事務所辦理前開房地設定五百萬元之抵押權予甲○○，明知為不實事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書，致生損害於地政機關辦理登記事項之正確性及陳碧華本人，因而詐得前開抵押權設定之不法利益，嗣乙○○再送件地政機關辦理所有權移轉登記，於登記完畢前為陳碧華發覺聲明異議，並訴請究辦，因認乙○○共同犯有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書及第二百十四條之使公務員登載不實暨第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌；經審理結果，認乙○○之犯罪不能證明，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判諭知乙○○無罪。
惟查：㈠原判決於理由欄說明：「告訴人（陳碧華）同意甲○○就系爭房地設定五百萬元之抵押權對其影響並不大，況告訴人既已同意由甲○○買受系爭房地，移轉登記前同意其設定抵押權亦符常情，移轉登記後抵押權將因混同而消滅，且告訴人既於八十七年七月二十七日即已交付印鑑證明給乙○○，苟甲○○有未經告訴人同意即虛偽設定抵押權之行為，於八十七年七月二十七日即可指示乙○○辦理，何須等待八十七年八月四日才由乙○○以辦理增值稅為由向告訴人詐取印鑑證明辦理，而乙○○係代書僅賺取代辦費，焉須以辦理增值稅為由向告訴人詐取印鑑證明，且告訴人斯時已滿二十七歲，又有買受不動產經驗，就辦理增值稅是否需要印鑑證明豈會不知，另原審（第一審）既認告訴人知悉買賣契約由 陳水樹 變更為甲○○，苟非告訴人同意被告就系爭房地設定抵押權，何以於八十七年八月初再次交付印鑑證明；甲○○所辯付完錢後我才知道辦理自用住宅稅率繳納需要多天，為了保障權益，才跟告訴人講要設定抵押，所以偵查之初只說要買她房子，如要騙告訴人設定抵押，七月二十七日拿到證件就可以去辦了，因告訴人知道沒有錢可拿，所以才去聲明異議等語亦堪採信，尚難以被告二人就抵押權之設定於偵查中所述不一，遽認就設定抵押權部分係虛偽」（原判決正本第六頁）；然乙○○製作系爭抵押權登記申請書及抵押權設定契約書，並持向台中縣太平地政事務所辦理抵押權設定登記，係經告訴人陳碧華同意，原判決未說明其所憑之證據及認定之理由；又甲○○就系爭房地設定五百萬元之抵押權，對陳碧華影響不大，何以即得認定陳碧華已同意設定系爭抵押權？又不動產買賣與抵押權設定係屬兩事，何以不動產買賣於所有權移轉登記前，先為抵押權設定登記係屬常情？原判決均未說明論斷之理由，俱有理由不備之違法。㈡甲○○於偵查中供稱：「沒有口頭向陳碧華說要設定抵押」（偵查卷第二十八頁）；對此不利於被告之證據何以不足採？原判決未說明其理由，亦有違誤。綜上，應認原判決關於乙○○部分有撤銷發回之原因；原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判上不可分原則，應一併發回。
被告甲○○部分：
按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款前段定有明文。本件被告甲○○因偽造文書案件，原判決撤銷第一審科刑之判決，改判諭知無罪，惟甲○○於民國九十三年四月九日死亡，有台中縣大雅鄉戶政事務所戶籍謄本附卷可稽，原判決不及為不受理之判決，自屬違誤，甲○○之上訴為合法，應將原判決此部分撤銷，並由本院依刑事訴訟法第三百零三條第五款前段規定，自為判決，諭知公訴不受理。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十八條第二款、第三百八十七條、第三百零三條第五款前段，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十三日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官林茂雄法官呂永福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年七月二十九日
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