裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴緝字第27號刑事判決
裁判日期：民國97年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴緝字第27號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵緝字第201號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○前於民國89年間因施用毒品案件，經本院以86年度毒聲字第5518號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於88年8月13日釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第105號為不起訴處分確定。復於89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第4464號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，除經本院以89年度毒聲字第7200號裁定送強制戒治，於90年2月14日停止戒治出監，於90年9月10日強制戒治期滿執行完畢外，另據臺灣高雄地方檢察署檢察官提起公訴，經本院以89年度訴字第2605號判處有期徒刑7月確定，於91年10月16日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有及施用，竟仍分別基於施用第一級毒品海洛因之犯意，（一）於95年10月25日上午9時許，在高雄縣澄清湖附近某公園內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於95年10月26日晚上11時許，在高雄市楠梓區右昌忠義8巷巷口前，因行跡可疑為警查獲，經其同意採尿送驗後始悉上情；（二）於96年5月5日上午某時，在高雄市楠梓區右昌忠義8巷22號住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於同日上午10時40分許，在高雄縣○○鄉○○路第一商業銀行旁，因毒品案件遭通緝而為警查獲，經其同意採尿送驗後始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局暨高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、本件被告、檢察官均對本院所提示高雄市立凱旋醫院95年11月6日檢體編號D1285號之濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市政府警察局楠梓分局濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司96年5月24日報告編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣高雄地方法院96年度毒聲字第25號、96年度毒聲字第1021號刑事裁定、臺灣高等法院高雄分院96年度毒抗字第71號刑事裁定等證據，在本院審判程序表示同意作為本案證據（見本院卷第111頁），是本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據，合行敘明。
貳、實體方面
一、上揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，且其於95年10月27日、96年5月5日所採驗之尿液，經分別送往高雄市立凱旋醫院、台灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，結果均確呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應，此有該醫院95年11月6日檢體編號D128
5號、該公司96年5月24日報告編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可憑（見楠梓分局警卷第3頁、岡山分局警卷第5頁），足認被告上開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得施用、持有。次按，犯毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第1項、第2項規定自明。而被告若於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放
5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定可資參照）。本件被告前於89年間因施用毒品案件，經本院以86年度毒聲字第5518號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於88年8月13日釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第105號為不起訴處分確定。復於89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第4464號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，除經本院以89年度毒聲字第7200號裁定送強制戒治，於90年2月14日停止戒治出監，於90年9月10日強制戒治期滿執行完畢外，另據臺灣高雄地方檢察署檢察官提起公訴，經本院以89年度訴字第2605號判處有期徒刑
7月確定等情，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各1件在卷可參，是被告既曾於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品之罪，且經法院判處罪刑確定，雖本案施用毒品之時間在初犯釋放
5年後，惟被告既已先於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之必要，揆諸前揭說明，仍應依法論科。
三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。再原刑法第56條有關連續犯之規定業經修正（廢止），於95年7月1日正式施行，依其修正理由之說明，係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。是刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後數次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，則應一罪一罰，即數罪併罰，合併定其應執行之刑（參最高法院96年度第9次刑事庭會議決議）。是被告先後2次施用第一級毒品，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告有事實欄所列前揭犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治，並經判刑確定入監執行，業如上述，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，已如上述，顯見其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大，且犯後坦承犯行，並考量其施用毒品之期間及次數等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。又裁判確定前犯數罪，有應減刑與不應減刑者，就應減刑之罪，依該減刑條例第2條、第4條、第
6條至第8條及第10條規定減刑後，與不應減刑之罪之宣告刑，適用刑法第51條定其應執行之刑，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條及第11條分別定有明文，是被告於95年10月25日所為上開施用第一級毒品之犯行，犯罪時間係在96年4月24日以前，前雖經本院於96年10月26日發布通緝，有本院通緝書（見本院訴緝卷第3頁）、上開前案紀錄表在卷可按，惟上開通緝之發布日期，已在上開減刑條例施行日即96年7月16日以後，即不屬該減刑條例第5條所定不得減刑情形，自有該條例之適用，而減其宣告刑2分之1如主文所示，至被告於96年5月5日所為上開施用第一級毒品之犯行，犯罪時間係在96年4月24日以後，是此部分即無上開減刑規定之適用。上開應減刑與不應減刑部分，並依上開減刑條例第11條之規定，定應執行之刑，併此敘明。
五、公訴意旨另以：被告自95年10月25日上午9時許起至96年5月5日下午2時25分回溯48小時某時止，在高雄市○○區○○路附近之公園等處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，反覆施用第一級毒品海洛因多次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，且與上開論罪科刑部分有集合犯實質上一罪關係等語（公訴人雖於97年2月25日具狀撤回此部分之起訴，此有撤回起訴書1份在卷可憑（見本院卷第63頁），然刑事訴訟法並無檢察官得就犯罪事實一部撤回之規定，是以縱使檢察官就犯罪事實一部分撤回，法院仍應就全部犯罪事實予以審理），惟按刑法第
56條連續犯規定刪除後，就被告各次分別起意施用毒品犯行，均應予分論併罰，無從認定為集合犯或接續犯，而論以一罪，已如前述，是則此部分犯行，與被告上開犯罪事實，尚無實質或裁判上一罪關係。又按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。而此部分犯行，除被告自白外，別無其他積極證據足以佐證，且公訴意旨僅泛稱被告自95年10月25日上午9時許起至96年5月5日下午2時25分回溯48小時某時止之期間，有多次施用海洛因之犯行，然各次施用海洛因之時間、地點均不明確，是被告是否確有檢察官所指上揭犯罪事實，並非無疑，此外復查無其他積極證據，足資證明被告有何公訴意旨所指之上開犯行，既不能證明被告此部分之犯罪，本應由本院為被告無罪之諭知，惟因公訴人認此部分犯行與上開有罪部分有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第
5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項、第11條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年4月10日
刑事第二庭審判長法官簡志瑩
法官曾子珍法官錢衍蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年4月10日
書記官秦富潔附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。