裁判字號：最高法院91年台上字第5579號刑事判決
裁判日期：民國91年10月03日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五五七九號
上訴人甲○○
乙○○右一人選任辯護人 莫家駿 律師右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年六月十四日第二審判決（八十九年度少連上訴字第一０一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二五六五九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○意圖營利，自民國八十八年十一月九日起，假藉在台北縣中和市○○路○○○號五樓開設愛麗絲護膚中心，經營媒介男女與他人為性交及猥褻行為牟利之事業。先以每月新台幣（下同）二萬五千元之底薪僱用上訴人甲○○、 鄭娟娟 （已判處罪刑確定）夫婦分別擔任經理及會計，前者從事接待、引導嫖客事宜並協助乙○○面試應徵女子，後者則辦理收費及接聽電話事務。並由乙○○、甲○○撰稿打樣，利用中國時報等新聞出版品刊登「家庭式護膚」、「大樓內護膚」、「解勞專線」、「新鮮玩法」、「另類男女援助交際」、「優質男子護膚」、「仕女俱樂部挑到滿意」、「個人工作室」等足以引誘、暗示促使人為性交易之訊息之廣告，招攬不特定之應徵女子及消費男客前往媒合交易外，先後媒介已滿十八歲之 林怡杏 、 張雅宜 、 楊雅萍 、 林秀樺 等應徵女子在上址與不特定男客從事全身（含性器官）裸體按摩之猥褻行為，每八十分鐘收費二千元，其中一千元歸乙○○抽取得利；另以每張二萬元之代價發行會員卡，媒介持卡男客得以進一步與受僱之按摩女子相約外出至不特定旅店付費性交，每次賣淫代價為四千元至五千元不等，乙○○則自所收取之會員費獲利，三人共同賴此以為常業。嗣經台北縣警察局警員於同月二十日晚上十時許在上址當場查獲，扣押乙○○所有供經營媒介性交易所用，如原判決附表編號一至十三所示之物，及其從事上述營利行為所得一萬一千八百元等情。因而撤銷第一審關於論處甲○○、乙○○共同意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而媒介以營利為常業（甲○○累犯）罪刑部分之判決，改判論處其二人共同意圖使男女與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業（甲○○累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法令之依據。原判決認定乙○○開設愛麗絲護膚中心，僱用甲○○、鄭娟娟擔任經理、會計，除先後媒介已滿十八歲之林怡杏、張雅宜、楊雅萍、林秀樺等應徵女子在前址與不特定男客從事全身（含性器官）裸體按摩之猥褻行為，每八十分鐘收費二千元，其中一千元歸乙○○抽取得利；另以每張二萬元之代價發行會員卡，媒介持卡男客得以進一步與受僱之按摩女子相約外出至不特定旅店付費性交，每次賣淫代價為四千元至五千元不等，乙○○則自所收取之會員費獲利，三人共同賴此以為常業等情，論處上訴人等共同意圖使男女與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑。但為警查獲之受僱女子林怡杏、張雅宜、楊雅萍、林秀樺等人始終否認曾與男客發生性交之情事；而男客 錢文輝 、 謝懷德 、 王德源 等，亦堅決否認已有性交之交易，原判決事實欄對於所謂媒介持卡男客得以進一步與受僱之按摩女子相約外出至不特定旅店付費性交云云，究竟媒介何男客與何按摩女子外出性交，未為明確之認定記載，自不足為適用法律論以意圖使男女與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑之依據，已有可議。㈡、科刑判決所認定之事實，與所採用之證據不相適合者，即屬證據上之理由矛盾。原判決理由謂前開犯罪事實，已據原審共同被告鄭娟娟在警訊中自白甚詳云云，並說明以之為上訴人等論罪證據之一，核與鄭娟娟在警訊時供稱愛麗絲護膚中心是從事指油壓按摩，至於小姐及男客在房間作何事伊並不清楚，伊只負責於櫃檯收錢及接聽電話，如有客人打電話來，告知每一節八十分鐘二千元，其他詳談，三千元是客人消費並擦油之代價，不知該店有性交易行為等語，而否認有前開犯行之卷內筆錄資料（偵查卷第十頁正面）不相符合，亦有證據上理由矛盾之可議。㈢、兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪，須行為人利用宣傳品、出版品、廣播電視或其他媒體刊登播送廣告，引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易始足當之，必以該廣告內容客觀上有為引誘、媒介或暗示使人為性交易者方得屬之，茍自廣告之內容，無從窺知有引誘、媒介或暗示性交易之內容，而係利用媒體之約見，另再行以引誘、容留、媒介或暗示他人為性交易者，即該性交易為另一行為之介入所致，僅能成立他罪，尚難認與兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪之構成要件相符，而應受該法條之規範。上訴人等否認有此部分犯行，於原審辯稱愛麗絲護膚中心係從事指壓、護膚、作臉等護膚工作，因業者競爭激烈，乃仿一般報紙廣告用詞，刊登「家庭式護膚」、「大樓內護膚」、「解勞專線」、「個人工作室」等廣告用詞，藉以吸引顧客來消費，並無藉廣告引誘、媒介、暗示使人為性交易之犯行等語（原審卷第四十六頁）。原判決認上訴人等在報紙刊登「家庭式護膚」、「大樓內護膚」、「解勞專線」、「優質男子護膚」、「個人工作室」等廣告，亦觸犯兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪，但對於該等廣告文詞，如何含有引誘、媒介或暗示使人為性交易之內容一節，未詳加論述說明，亦有理由不備之可議。上訴人等上訴意旨分別指摘原判決關於其本人部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十月三日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林茂雄
法官王居財法官張祺祥法官李伯道法官郭毓洲右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十月九日
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