臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第1852號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1852號刑事判決

裁判日期：民國103年03月04日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1852號上訴人即被告王 麗玉 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第919號中華民國102年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第6511、6614號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如附表一編號一至十所示之罪部分(即附表二之犯罪事實)及定執行刑均撤銷。
王麗 玉犯如附表一編號一至十所示之罪，均累犯，各處如附表一編號一至十宣告刑欄所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾伍年拾月，從刑部分併執行之。
其他上訴駁回。
事實
一、 王麗玉 前曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年度訴字第2782號判決處有期徒刑5月，嗣於民國（下同）98年5月15日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知 海洛 因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣或施用，竟為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品 海洛因 之犯意，提供門號
0000000000（未扣案、已遺失）號行動電話作為購毒者之聯繫管道，俟如附表二所示之購毒者撥打電話與之聯繫後，分別於如附表二所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因給如附表二所示之購毒者（販賣之時間、地點、購毒者、毒品數量及金額，均詳如附表二所載）。
㈡基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，提供門號00000000
00（未扣案、已遺失）行動電話作為聯繫管道，俟如附表三所示之施用毒品者撥打電話與之聯繫後，即與其合資而代為購買第一級毒品海洛因，並於如附表三所示之時間、地點，交付如附表三所示之毒品，以此方式，幫助其施用第一級毒品海洛因（交付海洛因之時間、地點、施用毒品者、毒品數量及金額，詳如附表三所載）。
二、嗣於102年8月7日上午5時57分許，由警持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之拘票及原審所核發之搜索票，在彰化縣○○鄉○○村○○路○號查獲王麗玉，而查悉上情。
三、案經彰化縣警察局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，本件證人陳 玉梅 、 王乙 、 蔡世 豐（已於102年12月12日死亡，本院卷第59頁個人基本資料查詢結果）、 謝志 鴻（已於102年9月18日死亡，本院卷第60頁個人基本資料查詢結果）、 王重 原、 蔡心 意於偵查中檢察官以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，且無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況。是揆諸前揭說明，上開證人於偵查中之證述，均具有證據能力。
二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查被告所使用之門號0000000000號行動電話，於如附表二及附表三所示之時間，經本院核發通訊監察書實施通訊監察，而由彰化縣警察局依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予檢察官、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，且同意採為證據（本院卷第81頁），對譯文內容真實性亦無爭執，是卷附通訊監察譯文均具證據能力。
三、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5規定即明。經查，除證人 陳玉 梅、王乙、 蔡世豐 、 謝志鴻 、 王重原 、 蔡心意 於偵訊之證述（已如前述）外，本判決後開引用其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固亦皆屬傳聞證據，惟當事人及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判期日中均表示沒有意見而不予爭執（本院審判筆錄第7-8頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告王麗玉（下稱被告）對於前揭犯罪事實於警詢、偵查中否認犯行，嗣於原審法院審理中則均坦承犯行；而於本院審理中僅對附表二編號五、七、十部分否認犯行，本院公設辯護人為其辯稱：編號五係施用毒品者記憶錯誤所致；編號七係謝志鴻硬要以施肥噴藥強行向被告索取毒品；編號十只有聽電話沒有交易等語，其餘則均坦承不諱。
惟查：
㈠關於附表二編號五販賣第一級毒品海洛因予蔡世豐部分：
⑴上開販賣第一級毒品予蔡世豐之事實，被告於本院審理時
，否認犯行，惟查被告於102年9月4日原審準備程序中陳述稱：「（你是否於102年6月15日上午11時許在你的住處，販賣價值1千元之第一級毒品海洛因予蔡世豐？本次利潤是否也是可多分得一點海洛因施用？）是，買回來我可以多留一些毒品施用。」、「（你上次說蔡世豐沒有到過你家？）因為本次交易地點是在我住處的附近。」等語（原審卷第36頁背面）。核與證人蔡世豐於102年8月7日在警詢中證述：「（上開通話影音檔是何人之通話？通話內容意思為何？）這是我與綽號叫 阿玉 之女子的通話。我要向阿玉購買毒品。」、「（承上譯文，102年6月15日11時00分許，你向王麗玉購毒交易有無完成？交易方式為何？購毒種類、數量、金額及交易地點為何？）有完成。當面金錢交易。我在大城鄉○○村○○巷，以新台幣1千元向阿玉購買1小包海洛因。」等語（警卷第38頁反面），及嗣後於102年8月7日在檢察官偵查中具結證稱：「（提示102年6月15日10時56分至11時0分通訊監察譯文）這些電話內容為何意？）也是我向王麗玉購買海洛因，我直接到王麗玉家，我買了1000元的海洛因，我們一手交錢一手交貨。」等語（偵字第6511號卷第55頁反面），情形相符，應堪信實。
⑵並有如下通聯譯文附卷足稽（警卷42頁）
┌─────┬──────┬───────────┬────┐│時間│通話對象│通話內容│基地台│├─────┼──────┼───────────┼────┤│102年6月15│A：蔡世豐│B：嗯，在我家│38152││日10時56分│0000-000000│A：喔│彰化縣大││41秒│（發話）│B：娘家│城鄉台西│││B：被告│A：好，馬上到│段905地│││0000-000000││號│├─────┼──────┼───────────┼────┤│102年6月15│A：蔡世豐│未接通│38152││日11時00分│0000-000000││彰化縣大││30秒│（發話）││城鄉台西│││B：被告││段905地│││0000-000000││號│└─────┴──────┴───────────┴────┘⑶綜上，本件被告於本院審理時僅單純否認犯行，被告所辯
應係事後圖卸刑責之詞，為無足採。被告此部分販賣海洛因給蔡世豐之犯行堪以認定。
㈡關於附表二編號七販賣第一級毒品海洛因予謝志鴻部分：
⑴上開販賣第一級毒品予謝志鴻之事實，被告於本院審理時
，雖矢口否認犯行，惟查被告於102年8月30日在原審訊問時陳述稱：「（你是否於102年6月14日中午12時許在你的住處，販賣價值5百元之第一級毒品海洛因予謝志鴻？）謝志鴻是去幫我們施肥，是他跟我要的，他不收錢，是施肥的對價。他跟我先生去施肥是他硬要的，施肥回來就叫我給他這個代價。」等語（原審卷第13頁），又於102年9月4日原審準備程序中陳述稱：「（你是否於102年6月14日中午12時許在你的住處，販賣價值5百元之第一級毒品海洛因予謝志鴻？）是。」、「（本次利潤是否也是可多分得一點海洛因施用？還是他幫你施肥的代價？）是，他幫我施肥，這是我給他的代價。」等語（原審卷第37頁）。核與證人謝志鴻於102年8月7日在警詢中證述：「（你最後一次所施用之海洛因毒品來源為何？）因我之前有幫綽號阿玉田裡工作，綽號阿玉請我施用海洛因。」、「（上記通話音檔是何人之通話？通話內容意思為何？）我與綽號阿玉女子通話。通話內容是我要向綽號阿玉女子購買毒品海洛因。」、「（承上譯文，102年6月14日11時16分許，你向王麗玉購毒交易有無完成？交易方式為何？購毒種類、數量、金額及交易地點為何？）有。王麗玉要我先拿出新臺幣500元之後王麗玉才將毒品海洛因交給我。我以新臺幣500購得1小包毒品海洛因，在王麗玉家附近。」等語（警卷第56頁反面、第57頁），及嗣後於102年8月7日在檢察官偵查中具結證稱：「（（提示102年6月14日上午11時5分15秒、上午11時6分9秒、上午11時16分24秒，3通監察譯文）是何意？）這是我跟阿玉連絡，是跟阿玉連絡要買海洛因，阿玉回答「嗯」就是有的意思，後來我騎機車去她家附近，之所以會在電話中說至我先跟我朋友拿啦，叫他駛車下來啦，意思就是我噴肥料的機器壞了，叫朋友拿零件來換，因為我要去阿玉家噴肥料，這次確實有交易毒品海洛因，我只是順便跟阿玉說機器的這件事。交易的時間大約在當日中午12點到阿玉家附近，跟阿玉交易毒品，我一手給她500元，她給我1小包海洛因，我是直接跟她買，不是合資購買，也不是請她調毒品，我施用後有一點點海洛因的感覺。」、「（你只有跟阿玉買1次？）對，我她買1次，但是她有在她家無償轉讓1次海洛因給，因為時間很久了，我忘記了。」等語（偵字第6511號卷第59頁至第60頁），情形相符，應堪信實。
⑵並有如下通聯譯文附卷足稽（警卷59頁）
┌─────┬──────┬───────────┬────┐│時間│通話對象│通話內容│基地台│├─────┼──────┼───────────┼────┤│102年6月14│A：謝志鴻│B：喂│00831││日11時05分│00-0000000│A：在那│彰化縣大││15秒│（發話）│B：厝耶│城鄉東港│││B：被告│A：啊有嗎│村中央路│││0000-000000│B：嗯│27號4樓││││A：有嗎│││││B：嗯│││││A：那我去找你喔│││││B：嗯│││││A：好││├─────┼──────┼───────────┼────┤│102年6月14│A：謝志鴻│B：喂│00831││日11時06分│00-0000000│A：你從門口走出來，我│彰化縣大││09秒│（發話）│駛車過去│城鄉東港│││B：被告│B：嗯│村中央路│││0000-000000││27號4樓│├─────┼──────┼───────────┼────┤│102年6月14│A：謝志鴻│A：嗯│33578││日11時16分│00-0000000│B：喂│彰化縣芳││24秒│（發話）│A：我先跟我朋友拿啦，│ 苑鄉芳成 │││B：被告│叫他駛車下來啦│段586地│││0000-000000│B：嗯│號│└─────┴──────┴───────────┴────┘⑶綜上，本件被告於本院審理時係謝志鴻藉施肥噴藥強行索
取毒品，應係事後卸責之詞，尚無可採。被告販賣海洛因給謝志鴻之犯行堪以認定。
㈢關於附表二編號十販賣第一級毒品海洛因予王重原部分：
⑴上開販賣第一級毒品予王重原之事實，被告於本院審理時
，雖矢口否認犯行，惟查被告於102年9月4日原審準備程序中陳述稱：「（你是否於102年7月1日凌晨2時許在彰化縣○○鄉○○路某處堤防旁，販賣價值1千元之第一級毒品海洛因予王重原？）是。」、「（利潤是否也是可多分得一點海洛因施用？）是，買回來我可以多留一些毒品施用。」、「（妳上次說妳凌晨2點應該已經在睡了，交易時間是否正確？）我確實有去。」等語（原審卷第37頁反面）。核與證人王重原於102年8月7日在警詢中證述：「（現警方再次提示你第一次筆錄內容第5頁102年7月1日2時23分7秒的這1通電話的譯文供你檢視，通話內容之真實意思為何？）是我要向綽號阿玉之女子拿價值新臺幣1000元的毒品海洛因1小包。」、「（你於何時何地於綽號阿玉之女子手中拿到毒品海洛因1小包？）我是於102年7月1日2時23分7秒打完電話後約1個小時，就是差不多102年7月1日3時20分左右在彰化縣○○鄉○○路堤防邊，在阿玉手上拿到毒品海洛因1小包。」、「（你於何時何地將購買毒品海洛因1小包的現金交予綽號阿玉之女子？）我是於102年7月1日2時30分許在彰化縣○○鄉○○路堤防邊將現金新臺幣1千元親手交給阿玉。」、「（此次毒品交易方式為何？）我先將現金新臺幣1000元交給阿玉，等阿玉拿到毒品後，再將毒品交給我。」、「（為何你第一次筆錄時不老實講？）因為我住在阿玉家附近，不好意思指證她。」等語（警卷第78頁），及嗣後於102年8月7日在檢察官偵查中具結證稱：「（（提示102年7月1日凌晨2時23分7秒通訊監察譯文）是何意？）是我跟阿玉連絡買毒品，但是到○○○鄉○○路堤防旁邊時，時間大約在當日凌晨上午2時30分左右碰面，到時阿玉身上沒有毒品，阿玉有幫我調毒品，後來我們在當日3時許見面，她給我1小包海洛因，我施用後有一點點海洛因的感覺。」、「（你說阿玉去幫你調毒品，是跟誰調毒品？）不知道。」等語（偵字第6511號卷第64頁），情形相符，應堪信實。
⑵並有如下通聯譯文附卷足稽（警卷80頁反面）
┌─────┬──────┬───────────┬────┐│時間│通話對象│通話內容│基地台│├─────┼──────┼───────────┼────┤│102年7月1│A：王重原│A：喂│00831││日2時23分│00-0000000│B：打你的電話也都不接│彰化縣大││07秒│（發話）│A：我現在才剛到家而以│城鄉東港│││B：被告│B：要不來堤防啦│村中央路│││0000-000000│A：好好，OK│27號4樓│└─────┴──────┴───────────┴────┘⑶雖證人王重原於本院審理時證稱，於102年6月至7月間未
向被告購買過毒品，伊僅有與被告合資購買毒品而已，於警詢時被刁難，偵查中檢察官說不可以說沒有，附表二編號八、九那兩次是合資購買，編號十那次電話聯絡完，沒有出去云云，然本院同次審理時亦證稱：伊向被告購買毒品的狀況，是伊拿錢給被告，將近1個多小時後，被告回來再拿給伊，伊僅拿錢給被告去買，但不知道被告跟誰購買，去那裡買，價格亦不清楚，伊不曉得這樣算不算是買還是合資，伊不知道被告買多少量，但伊知道被告也有買自己的份量，被告有拿給伊看，兩包份量看起來差不多，被告拿1包給伊等語（見本院卷第80頁）。查證人王重原關於附表二編號八、九部分，先是證稱係合資購買，後又稱不清楚算是合資還是買賣，亦與被告於審理中自白不符，且證人王重原與被告係朋友關係，曾於警詢中證述因伊與被告住附近，所以不好意思指認被告等情，益徵證人王重原於本院審理時所為之證述顯為迴護被告之詞，難以資為被告有利之認定。
⑷綜上，本件被告所辯應係事後卸責之詞，為無可採。被告販賣海洛因給王重原之犯行堪以認定。
㈣另關於附表二編號一～四、六、八、九及附表三之犯行，業
據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人 陳玉梅 、王乙、蔡世豐、王重原、蔡心意分別於警詢、偵查中之證述大致相符，並有如附表二、附表三證據欄所示其餘證據資料在卷可資佐證，足認被告前開自白與事實相符，堪以採認。㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告於本院審理時供稱其係因為本身也有在施用海洛因，為圖供自己施用，乃以從購入之毒品中抽出部分供己施用之方式獲利（原審卷第36-37頁），且被告確有販賣如附表二所示之海洛因予證人陳玉梅、王乙、蔡世豐、王重原之事實，已經調查屬實，考量社會大眾均知買賣海洛因係非法行為之客觀社會環境，依據前開積極證據及經驗法則綜合研判，被告所為事實一㈠（即附表二）部分均係意圖營利而販賣第一級毒品海洛因，要無疑義。
㈥被告於本院聲請傳喚證人蔡世豐、謝志鴻到庭為證。惟查該
2名證人業已死亡，有2人之個人基本資料查詢結果在卷可稽（本院卷第59、60頁）。而證人蔡世豐、謝志鴻均已在檢察官偵查中依法具結為證，可供本院認定事實之依據。
㈦綜上所述，本件犯罪事證明確，被告前揭販賣及幫助施用第一級毒品海洛因之犯行，均堪以認定。
二、論罪科刑：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
級毒品，不得非法持有、販賣及施用。核被告所為事實一㈠（即附表二）之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；事實一㈡（即附表三）之犯行，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。被告因10次販賣、1次幫助施用而分別持有海洛因之低度行為，分別為其10次販賣、1次幫助施用海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所為10次販賣第一級毒品及1次幫助施用第一級毒品之犯行，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告就事實一㈡（即附表三）所示之犯行，僅係幫助他人犯
施用第一級毒品罪，為幫助犯，應依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑予以減輕之。
㈢被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年
度訴字第2782號判決處有期徒刑5月，嗣於98年5月15日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表各1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之前開各罪，為累犯，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同法第17條第1項所明定。被告稱伊有供出上手，但是警察叫伊不要說了，他們不要去調查云云，惟經本院向承辦之警局函查結果，本案係由臺灣彰化地方法院檢察署檢荒股陳檢察官隆翔指揮偵辦，被告並無向警方供述其他販毒上游（來源），所以無查獲其他正犯或共犯之情形，有彰化縣警察局102年12月17日彰警刑字第0000000000號函覆在卷可參（見本院卷第35至36頁），故本案尚與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不合，自無從依該條規定減輕刑責。
㈤又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例參照）。查本件被告就事實一㈠（即附表二）所示販賣第一級毒品之犯行，其各次販賣海洛因所之交易對價各僅500、1000元不等，交易金額及數量並非鉅額，揆其販賣情節，因價格、數量尚非甚鉅，相對於長期大量販賣第一級毒品海洛因予他人以賺取巨額利潤之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，是從其犯案情狀對照販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，顯然情輕法重，若科以最輕之法定本刑無期徒刑，實嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是認被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告所犯事實一㈠（即附表二）之各次販賣第一級毒品罪，均適用刑法第59條規定，各酌量減輕其刑。上開刑有加重、減輕者，均依法先加後減。
三、原審就被告所犯如附表二編號一至十所示之販賣海洛因部分論罪科刑固非無見；惟查被告自白不得作為有罪認定事實之惟一證據，被告雖於原審法院審理時曾供稱以0000000000號之行動電話作為聯絡買賣毒品（見原審卷第54頁），但依警方監聽之通訊監察譯文顯示被告僅使用0000000000號行動電話與購毒者聯絡，並未用查扣之0000000000號之行動電話作為聯絡買賣毒品之工具，原審此部分未經詳查遽為認定有以0000000000號之行動電話為聯絡買賣毒品之工具，並為沒收之諭知尚有未洽，被告上訴意旨略以：否認附表二編號五、
七、十之犯行，及於警詢時供出上手來源，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，為無理由，至於指摘扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）非為供本案犯罪之用等語，則為有理由，應由本院將原判決此部分及定執行撤銷改判，審酌被告前有施用毒品、妨害公務等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，又其因本身染有毒癮，鋌而走險從事販毒交易及幫助他人施用毒品，其明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣及幫助施用之對象可能面臨之困境，而販賣第一級毒品海洛因，致生危害於社會非輕，惟考量被告各次販毒所得尚非甚鉅，且於犯後自白犯罪，態度尚好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣次數及所得利益、及其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑拾伍年拾月。沒收部分，並依犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。該條規定屬相對沒收主義之立法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院93年度臺上字第462號判決意旨參照）。經查：
㈠所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為
限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。查被告所為事實一㈠（即附表二）之販賣第一級毒品犯行，依其交易狀況，均已收取各該次交易之全部販毒對價，上開已收取之財物雖未扣案，然均屬被告犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，各應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收如附表一編號一至十宣告刑欄所示，並各諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），
雖係被告所有，但並非供本案販賣毒品所用之物，已如前述，故不為沒收之諭知，另扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），與本件販賣或幫助施用毒品均無關，業經被告供述在卷（原審卷第54頁），公訴人亦無法證明係供本件犯罪所用之物，無從併予宣告沒收。至未扣案之被告所持用門號為0000000000號之行動電話，依卷附譯文內容，亦係被告用以聯繫各次販賣毒品及幫助施用毒品犯行之用，惟未據扣案，被告亦陳述已丟棄遺失（原審卷第54頁），無證據證明尚屬存在，又非違禁物，爰不予為沒收之宣告。
四、至於附表三部分原審法院適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，並審酌被告前有施用毒品、妨害公務等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，又其因本身染有毒癮，鋌而走險幫助他人施用毒品，其明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其幫助施用之對象可能面臨之困境，而幫助他人施用第一級毒品海洛因，致生危害於社會非輕，惟考量於犯後自白犯罪，態度尚好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、幫助取得毒品數量之多寡，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑肆月，並諭知易科罰金之折算標準。核原判決此部分，論事用法及量處刑度核無不合，被告此部分上訴意旨以量刑太重據以指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，第369條第1項前段，第364條，第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款之規定判決如主文。
本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中華民國103年3月4日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官林美玲法官洪耀宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官趙郁涵中華民國103年3月4日附表一：被告所犯各罪之宣告刑┌──┬──────┬───────────────────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│├──┼──────┼───────────────────────────┤│一│附表二編號一│王麗玉販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣││││案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收││││，以其財產抵償之。未扣案不詳廠牌行動電話壹支（含││││0000000000門號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時││││，追徵其價額。│├──┼──────┼───────────────────────────┤│二│附表二編號二│王麗玉販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣││││案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收││││，以其財產抵償之。未扣案不詳廠牌行動電話壹支（含││││0000000000門號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時││││，追徵其價額。│├──┼──────┼───────────────────────────┤│三│附表二編號三│王麗玉販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣││││案之販賣毒品所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收││││，以其財產抵償之。未扣案不詳廠牌行動電話壹支（含││││0000000000門號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時││││，追徵其價額。│├──┼──────┼───────────────────────────┤│四│附表二編號四│王麗玉販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣││││案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收││││，以其財產抵償之。未扣案不詳廠牌行動電話壹支（含││││0000000000門號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時││││，追徵其價額。│├──┼──────┼───────────────────────────┤│五│附表二編號五│王麗玉販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣││││案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收││││，以其財產抵償之。未扣案不詳廠牌行動電話壹支（含││││0000000000門號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時││││，追徵其價額。│├──┼──────┼───────────────────────────┤│六│附表二編號六│王麗玉販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣││││案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收││││，以其財產抵償之。未扣案不詳廠牌行動電話壹支（含││││0000000000門號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時││││，追徵其價額。│├──┼──────┼───────────────────────────┤│七│附表二編號七│王麗玉販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣││││案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收││││，以其財產抵償之。未扣案不詳廠牌行動電話壹支（含││││0000000000門號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時││││，追徵其價額。│├──┼──────┼───────────────────────────┤│八│附表二編號八│王麗玉販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣││││案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收││││，以其財產抵償之。未扣案不詳廠牌行動電話壹支（含││││0000000000門號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時││││，追徵其價額。│├──┼──────┼───────────────────────────┤│九│附表二編號九│王麗玉販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣││││案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收││││，以其財產抵償之。未扣案不詳廠牌行動電話壹支（含││││0000000000門號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時││││，追徵其價額。│├──┼──────┼───────────────────────────┤│十│附表二編號十│王麗玉販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣││││案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收││││，以其財產抵償之。未扣案不詳廠牌行動電話壹支（含││││0000000000門號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時││││，追徵其價額。│└──┴──────┴───────────────────────────┘附表二：被告王麗玉販賣海洛因部分（即起訴書犯罪事實一㈠之
附表）┌──┬──────┬─────┬─────┬────┬──────────┐│編號│購毒者│時間│地點│毒品數量│證據││││││及金額（│││││││新臺幣）││├──┼──────┼─────┼─────┼────┼──────────┤│一│陳玉梅、王乙│於102年6月│彰化縣大城│1000元之│①被告於原審訊問、準│││（王乙持用陳│19日6時○○○鄉○○路某│海洛因│備程序時之自白（見│││玉梅門號0975│分、7時14│處之田埂路││原審卷第11背面、第│││081441號之行│分、7時28│旁││36頁）。│││動電話與王麗│分許聯繫後│││②證人陳玉梅於警詢、│││玉持用之門號│若干分鐘。│││偵查中之證述（見警│││0000000000號││││卷第91至94、偵卷第│││行動電話聯絡││││83頁）。│││）││││③陳玉梅出具之指認犯│││││││罪嫌疑人紀錄表1份│││││││（見警卷第95頁）。│││││││④證人王乙於警詢、偵│││││││查中之證述（見警卷│││││││第103至106頁、偵卷│││││││第74頁）。│││││││⑤王乙持用陳玉梅手機│││││││與被告於左列時間之│││││││通訊監察譯文1份（│││││││見警卷第97、108至│││││││109頁）。│├──┼──────┼─────┼─────┼────┼──────────┤│二│王乙（王乙持│102年6月21│彰化縣大城│1000元之│①被告於原審訊問、準│││用陳玉梅門號│日16時5○○○鄉○○路某│海洛因。│備程序時之自白（見│││0000000000號│、17時10分│處之田埂路││原審卷第12頁、第36│││行動電話與王│聯繫後約若│旁││頁）。│││麗玉持用之門│干分鐘│││②證人王乙於警詢、偵│││號0000000000││││查中之證述（警卷第│││號行動電話聯││││106頁、偵卷第74背│││絡）││││面）│││││││③王乙出具之指認犯罪│││││││嫌疑人紀錄表1份（│││││││見警卷第107頁）。│││││││④王乙與被告於左列時│││││││間之通訊監察譯文1│││││││份（見警卷第109頁│││││││）。│├──┼──────┼─────┼─────┼────┼──────────┤│三│陳玉梅（陳玉│102年6月26│彰化縣 二林 │1000元之│①被告於原審訊問、準│││梅持用門號09│日08時09分│鎮基督教醫│海洛因（│程序時之自白（見原│││00000000號行│聯繫後約若│院附近巷子│陳玉梅僅│審第12頁、第36頁背│││動電話與王麗│干分鐘││給付800│面）。│││玉持用之門號│││元，200│②證人陳玉梅於警詢及│││0000000000號│││元賒帳迄│偵查中之證述（見警│││行動電話聯絡│││今未付）│卷第94背面、偵卷第│││）││││83背面）│││││││③陳玉梅出具之指認犯│││││││罪嫌疑人紀錄表1份│││││││（見警卷第95頁）。│││││││④陳玉梅與被告於左列│││││││時間之通訊監察譯文│││││││1份（見警卷第96背│││││││面）。│├──┼──────┼─────┼─────┼────┼──────────┤│四│蔡世豐（蔡世│102年6月13│彰化縣大城│1000元之│①被告於原審訊問、準│││豐持用門號│日10時26分│鄉永和村某│海洛因│程序時之自白（見原│││0000000000號│、10時35分│產業道路旁││審卷第12頁背面、第│││行動電話與王│聯繫後若干│││36頁背面）。│││麗玉持用之門│分鐘│││②證人蔡世豐於警詢及│││號0000000000││││偵查中之證述（見警│││號行動電話聯││││卷第38頁、偵卷第55│││絡）││││頁背面）│││││││③蔡世豐出具之指認犯│││││││罪嫌疑人紀錄表1份│││││││（見警卷第41頁）。│││││││④蔡世豐與被告於左列│││││││時間之通訊監察譯文│││││││1份（見警卷第42頁│││││││）。│├──┼──────┼─────┼─────┼────┼──────────┤│五│蔡世豐（蔡世│102年6月15│被告位於彰│1000元之│①被告於原審準備程序│││豐持用門號│日10時56分│化縣大城鄉│海洛因│時之自白（見原審卷│││0000000000號│、11時00分│○○村○○││第36頁背面）。│││行動電話與王│聯繫後若干│巷之號住││②證人蔡世豐於警詢及│││麗玉持用之門│分鐘│處││偵查中之證述（見警│││號0000000000││││卷第38頁背面、偵卷│││號行動電話聯││││第55頁背面）│││絡）││││③蔡世豐出具之指認犯│││││││罪嫌疑人紀錄表1份│││││││（見警卷第41頁）。│││││││④蔡世豐與被告於左列│││││││時間之通訊監察譯文│││││││1份（見警卷第42頁│││││││）。│├──┼──────┼─────┼─────┼────┼──────────┤│六│蔡世豐（蔡世│於102年6月│彰化縣大城│1000元之│①被告於原審訊問、準│││豐持用門號09│19日13時○○○鄉○○路永│海洛因│備程序時之自白（見│││00000000號行│分、14時06│和 村王 厝巷││原審卷第12頁背面、│││動電話與王麗│分、14時07│附近之百姓││36頁背面-37頁）。│││玉持用之門號│分聯繫後若│公廟外││②證人蔡世豐於警詢、│││0000000000號│干分鐘│││偵查中之證述（見警│││行動電││││卷第39頁、偵卷第55│││話聯絡）││││頁背面）│││││││③蔡世豐出具之指認犯│││││││罪嫌疑人紀錄表1份│││││││（見警卷第41頁）。│││││││④蔡世豐與被告於左列│││││││時間之通訊監察譯文│││││││1份（見警卷第42頁│││││││背面）。│├──┼──────┼─────┼─────┼────┼──────────┤│七│謝志鴻（謝志│102年6月14│被告位於彰│500元之│①被告於原審訊問、準│││鴻持用04-894│日11時05分│化縣大城鄉│海洛因│備程序時之自白（見│││1594號電話與│、11時06分│○○村○○││原審卷第13頁、第37│││王麗玉持用之│、11時16分│巷之號住││頁）。│││門號00000000│聯繫後約12│處││②證人警詢、偵查中之│││46號行動電話│時左右│││證述（見警卷第56頁│││聯絡）││││背面-57頁、偵卷第│││││││59頁背面）。│││││││③謝志鴻出具之指認犯│││││││罪嫌疑人紀錄表1份│││││││（見警卷頁第58頁）│││││││。│││││││④謝志鴻與被告於左列│││││││時間之通訊監察譯文│││││││1份（見警卷第59頁│││││││）。│├──┼──────┼─────┼─────┼────┼──────────┤│八│王重原（王重│102年06月│彰化縣大城│1000元之│①被告於原審訊問、準│││原持用04-894│16日08時○○○鄉○○路堤│海洛因│備程序時之自白（見│││7332號電話與│分、09時53│防邊││原審卷第13頁、37頁│││王麗玉持用之│分、10時07│││）。│││門號00000000│分聯繫後約│││②證人偵查中之證述（│││46號行動電話│於10時15分│││偵卷第63頁背面）。│││聯絡）│左右││││││││││③王重原出具之指認犯│││││││罪嫌疑人紀錄表1份│││││││（警卷第79頁）。│││││││④王重原與被告於左列│││││││時間之通訊監察譯文│││││││1份（警卷第80頁背│││││││面）。│├──┼──────┼─────┼─────┼────┼──────────┤│九│王重原（王重│102年06月│彰化縣大城│1000元之│①被告於原審訊問、準│││原持用04-894│29日23時○○○鄉○○路堤│海洛因│備程序時之自白（原│││7332號電話與│分、23時14│防邊││審卷第13頁、第37頁│││王麗玉持用之│分聯繫後約│││）。│││門號00000000│於06月30日│││②證人警詢、偵查中之│││46號行動電話│0時左右│││證述（警卷第77頁背│││聯絡）││││面、偵卷第63頁背面│││││││）。│││││││③王重原出具之指認犯│││││││罪嫌疑人紀錄表1份│││││││（警卷頁第79頁）。│││││││④王重原與被告於左列│││││││時間之通訊監察譯文│││││││1份（警卷第80頁背│││││││面）。│├──┼──────┼─────┼─────┼────┼──────────┤│十│王重原（王重│102年07月│彰化縣大城│1000元之│①被告於原審準備程序│││原持用04-894│01日02時○○○鄉○○路堤│海洛因│時之自白（原審第37│││7332號電話與│分聯繫後約│防邊││頁背面。）│││王麗玉持用之│於03時左右│││②證人警詢、偵查中之│││門號00000000││││證述（警卷第78頁、│││46號行動電話││││同上偵卷第64頁）。│││聯絡）││││③王重原出具之指認犯│││││││罪嫌疑人紀錄表1份│││││││（警卷頁第79頁）。│││││││④王重原與被告於左列│││││││時間之通訊監察譯文│││││││1份（警卷第80頁背│││││││面）。│└──┴──────┴─────┴─────┴────┴──────────┘附表三：被告王麗玉幫助施用海洛因部分（即起訴書犯罪事實一
㈡）┌──┬──────┬─────┬─────┬────┬──────────┐│編號│施用毒品者│時間│地點│毒品數量│證據││││││及金額（│││││││新臺幣）││├──┼──────┼─────┼─────┼────┼──────────┤│一│蔡心意（蔡心│102年06月│彰化縣大城│1000元之│①被告於原審訊問、準│││意持用門號09│13日21時13│鄉○○村○│海洛因（│備程序時之自白（見│││00000000號行│分許聯繫後│○路號蔡│蔡心意及│原審卷第11頁背面、│││動電話與王麗│若干分鐘│心意住處。│ 玉麗玉 各│第36頁）。│││玉持用之門號│││出資500│②證人蔡心意於警詢及│││0000000000號│││元，合資│偵查中之證證（見警│││行動電話聯絡│││由玉麗玉│卷第120頁、偵卷第│││）│││購買1000│77頁背面）。││││││元之海洛│③蔡心意出具之指認犯││││││因）。│罪嫌疑人紀錄表1份│││││││（見警卷第122頁）│││││││。│││││││④蔡心意與被告於左列│││││││時間之通訊監察譯文│││││││1份（見警卷第123頁│││││││）。│└──┴──────┴─────┴─────┴────┴──────────┘註：附表二、三之「偵卷」為102年度偵字第6511號卷；「警卷
」為彰警分刑字第0000000000號卷