裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1822號刑事判決
裁判日期：民國103年03月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1822號上訴人即被告 陳冠州 選任辯護人 吳莉鴦 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院101年度訴字第736號，中華民國102年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第34
24、3425、3618、3619號及移送併辦案號：同署101年度偵字第4368號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳冠州前於民國94年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度上訴字第1105號判決判處有期徒刑1年4月、7月，應執行有期徒刑1年8月確定（下稱第①、②案）；又於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度上訴字第386號判決判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年5月確定（下稱第③、④案），上開4案再經本院以96年度聲減字第2190號裁定減刑為有期徒刑8月、3月又15日、6月、3月又15日，並就第①、②案定應執行刑為有期徒刑10月確定，就第③、④案定應執行刑為有期徒刑9月確定，於95年10月25日入監接續執行，於97年4月25日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知 海洛 因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，而基於販賣第一級毒品 海洛因 之犯意，以其所有之門號0000000000號不詳廠牌行動電話作為對外聯繫毒品交易事宜之聯絡工具，先後與 林欣賢 、 姚明岳 、 徐元績 約定交易海洛因之事宜，分別於下列時間、地點，販賣海洛因予林欣賢、姚明岳、徐元績、 簡振宏 ：
㈠林欣賢於101年7月23日晚間7時1分許，以其持用之門號
0000000000號行動電話撥打陳冠州所有之上開行動電話聯繫後，於通話後不久，在陳冠州位於南投縣○○鎮○○路○○○○○號之住處，由陳冠州將海洛因1包交予林欣賢，並向林欣賢收取新臺幣（下同）500元，而完成交易。
㈡林欣賢於101年8月5日下午3時2分許，以其持用之門號
0000000000號行動電話撥打陳冠州所有之上開行動電話聯繫後，於通話後不久，在陳冠州上開住處，由陳冠州將海洛因
1包交予林欣賢，並向林欣賢收取500元，而完成交易。㈢姚明岳於101年7月16日晚間10時5分許（起訴書誤載為20
時，業經原審公訴人當庭更正），以其持用之門號0000000000號行動電話撥打陳冠州所有之上開行動電話聯繫後，於通話後不久，在陳冠州上開住處，由陳冠州將海洛因1包交予姚明岳，並向姚明岳收取500元，而完成交易。
㈣徐元績於101年7月29日下午5時39分許，以其持用之門號
0000000000號行動電話撥打陳冠州所有之上開行動電話聯繫後，於通話後不久之下午6時許，在陳冠州上開住處，由陳冠州將海洛因1包交予徐元績，並向徐元績收取500元，而完成交易。
㈤徐元績於101年8月12日上午9時1分許、10時20分許、10
時21分許及10時52分許，分別以其持用之門號0000000000、0000000000號行動電話撥打陳冠州所有之上開行動電話聯繫後，於通話後不久之上午11時許，在陳冠州上開住處，由陳冠州將海洛因1包交予徐元績，並向徐元績收取500元，而完成交易。
㈥簡振宏於101年7月22日上午8時42分許，騎乘車牌號碼00
0-000號重型機車，前往陳冠州上開住處，由陳冠州將海洛因1包交予簡振宏，並向簡振宏收取500元，而完成交易。
二、嗣經警依通訊保障及監察法規定，對陳冠州所有上開門號0000000000號行動電話實施通訊監察，經警依通訊監察之內容，於101年9月18日晚間8時35分許，持臺灣南投地方法院核發之搜索票至陳冠州上開住處執行搜索而查獲。
三、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、本院審理範圍：原審判決上訴人即被告（下稱被告）無罪部分，未據檢察官上訴而確定，非本院審理範圍，故本院審理範圍僅限於被告上訴原審判決有罪部分，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等情，法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。查證人徐元績就本案其以電話聯絡被告之內容為何一節，於原審審理時證述係與被告分別出資500元合資購買海洛因1包，核與其於警詢中陳述係以
500元向被告購買海洛因1包等情不符，衡以證人徐元績於警詢時，距案發之時較近，記憶較清晰，且無暇深思此間利害關係及法律適用而未及設詞，本院認證人徐元績於警詢中之陳述，仍存在具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存在所必要，依上開刑事訴訟法第159條之2之規定，得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人林欣賢、姚明岳、 簡振弘 於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人林欣賢、姚明岳、簡振弘於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人林欣賢、姚明岳、簡振弘自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告及其辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人林欣賢、姚明岳、簡振弘於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」，以供本院得以即時調查，足認證人林欣賢、姚明岳、簡振弘於檢察官偵訊時經具結所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
三、復按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至於司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第
165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件下列經本院所引用有關被告與證人林欣賢、姚明岳、徐元績之監聽錄音內容，均係經臺灣南投地方法院依通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，有臺灣南投地方法院101年度聲監字第115號、101聲監續字第93號通訊監察書各1份附卷可憑（見原審卷㈠第244至247頁），係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是該通訊監察譯文取得之合法性當無疑義。而本件司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，因其通訊者對話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，是依上開說明，自不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。又本件經司法警察依據上開監聽錄音結果予以翻譯而製作之各該監聽譯文，檢察官、被告及其辯護人對各該監聽譯文之真實性均不爭執，且本院復已於審判期日向當事人、辯護人等提示卷附相關之監聽譯文並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自均有證據能力。
四、卷附之現場監視器翻拍照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相或攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素；又現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相、攝影當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附各該照片既係透過相機或攝影機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其辯護人對於卷內所附之翻拍照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之
4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案除上揭一至四所述外，其餘卷內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之
1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時同意均有證據能力（見本院卷第72頁反面），且檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第85頁反面至第87頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
參、實體部分：
一、訊據被告陳冠州固不否認有於犯罪事實欄所示之各次時間與證人林欣賢、姚明岳、徐元績分別通話，及與證人簡振弘在其上開住處碰面，並交付海洛因予證人林欣賢、姚明岳、徐元績、簡振弘之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因予林欣賢、姚明岳、徐元績、簡振弘之犯行，辯稱：因為藥頭要1,00
0元才肯賣海洛因，所以伊都是與他們各出500元，合資1,
000元向綽號「鱷魚」之藥頭購買海洛因，合資購買後就將水加入海洛因包裝袋內稀釋，再用針筒抽出一半各自施用云云；被告之辯護人則為被告辯護稱：㈠販賣毒品予林欣賢部分：林欣賢於偵訊中固指證曾於101年7月23日及8月5日各向被告購買500元之海洛因，然林欣賢於原審102年6月25日審理時則略證稱：「7月23日及8月5日都是陳冠州要買海洛因不夠錢，要伊一起出錢買，每人各出500元，伊是先拿錢給陳冠州，陳冠州拿海洛因回來後再一人一半，是伊跟陳冠州一人出資500元合資購買海洛因施用」等語，該次庭訊時，檢察官因認林欣賢涉嫌偽證，當庭陳述意見會簽分偵辦，故林欣賢於102年7月4日自撰刑事聲請自白狀，表明不瞭解翻供會成立偽證罪，經了解一切後，願配合庭上法官陳述實情，原審法官遂於102年8月6日再次傳訊林欣賢作證，然而林欣賢即便已知悉檢察官要追訴其偽證罪，仍證稱：「（你在警詢時所述何部分你認為與事實不符？）我在警詢時說我跟他買500元的海洛因，是因為被告跟我說，要去跟別人買一次就是要拿1000元，所以我們一人各出500元跟別人拿海洛因」、「（依你提出的刑事聲請自白狀所載，你要陳述的實情為何？）我要陳述的實情就是我之前在警察局筆錄沒有提到我當時製作筆錄的時候，我有服用安眠藥」、「（你跟被告合買幾次？）兩次」、「（這兩次你都是跟被告各出500元合資購買後，並且將海洛因加水後分一半？）是」等語，林欣賢於原審已知悉檢察官擬偵辦其偽證罪，仍不改其詞，堅稱是和被告各出資500元向他人合資購買海洛因施用，是林欣賢究竟是向被告購買毒品？或與被告合資且推由被告出面向他人購買毒品？前後之供述內容既有重大歧異，在無補強證據可資證明何者為真之情形下，實難徒以其於偵訊時所為不利被告之供述即為被告有罪之認定；㈡販賣毒品予姚明岳部分：姚明岳於偵訊時供稱曾於101年7月16日向被告購買1次海洛因，但姚明岳於原審審理時即證稱：「（101年7月間你施用的海洛因的來源為何？）我找被告拿的，我7月間有去找過被告1次，要跟他拿海洛因，他說他那裡沒有，要我跟他去富寮里的全家便利商店，我拿50
0元給他，我就在車上等他，後來他就拿海洛因回來，我們就一起回到被告住處施用」、「（你拿500元給被告，被告去買海洛因回來，你會不會覺得很奇怪，為何被告拿回來的海洛因你要跟他一人一半？）被告就說是我們兩人一人出50
0元買回來的，這1包海洛因1000元」等語，證人姚明岳對於其是向被告購買海洛因或合資購買海洛因，前後供述不一，其於偵訊指證向被告購買海洛因又為被告堅詞否認，自不得單憑姚明岳前後指述不一之證詞，遽以認定被告有販賣毒品予姚明岳之行為；㈢販賣毒品予簡振弘部分：簡振弘於偵訊時固供稱：其於101年7月22日騎乘機車到被告家中向被告購買500元海洛因1包，然簡振弘於原審審理時即翻異前詞證稱：「（你去被告家中做什麼？）找被告看他有沒有毒品海洛因，因為我知道他有在吸食，我去找被告看他有沒有購買的管道，他說500元無法購買，我們就一起合資購買」、「（你去找他的時候，身上帶有多少錢？）500元」、「（被告跟你說500元無法買之後，你們如何合資購買？）他說他有管道，說叫我去富林路那裡的全家便利商店等，然後我先去買注射針筒，買完之後回來等他，被告已經在那裡等我，之後回去被告家，我們就把東西拿出來一起用，之後就走了」、「（你拿給被告之後，被告有無聯絡藥頭？）他就在我面前打電話，我們就各自離開」、「（你在偵訊時說你有跟被告購買500元海洛因1包，與你今日所說的合資購買不一樣的事實，所述何者為正確？）今日所述才為正確」、「（後來你們怎麼合資購買海洛因？）被告開車我騎機車到富林路的全家便利商店，被告就在便利商店那裡打電話，我沒有聽到被告談話的內容，之後被告就去拿海洛因，我就去買注射針筒，在被告要去拿海洛因之前，我拿給他500元」、「（後來被告回來之後，海洛因如何分配？）我們之後一起回到被告家裡，將海洛因摻水之後依照出資的比例，拿注射針筒抽取液體，我拿著摻有海洛因液體的針筒從被告家後門離開」，證人簡振弘雖於偵訊時曾指證有向被告購買毒品，但於原審不但否認有向被告購買毒品，且證稱是與被告合資再依出資比例分配購得之海洛因，究竟簡振弘有無向被告購買毒品海洛因？其前後所為證言顯然不一致，難謂無疑；㈣販賣毒品予徐元績部分：徐元績於警詢時指證曾於101年
7月29日及8月12日各向被告購買1小包500元海洛因，但徐元績於原審以證人身分證稱：「（7月29日這通電話是聯絡什麼事情？）問被告是不是已經下班回家，要去被告住處是因為我想要拿海洛因不夠錢，所以要找被告一起合資購買，當時因為我身上只有500元，買海洛因要1000元」、「（你說你只有500元，被告怎麼跟你說？）被告說買海洛因要1000元，所以我們一人出500元合資購買，後來我們一起去瓢仔寮的全家便利商店」、「（被告去多久後回來？）大概10多分鐘，被告回來後我們一起去被告車上，被告在車上拿出海洛因1包，我們摻水後用針筒抽取海洛因施用」、「（
8月12日當天聯絡之後，你去被告家找被告做什麼？）也是要找被告合資購買海洛因，各出500元」、「（既然你跟被告合資購買，為何你在警詢及偵訊時說你是跟被告購買海洛因？）當時警察拿被告的照片給我指認，我也不知道藥頭是誰，所以我說是跟陳冠州買的，我的意思是透過陳冠州買的」、「（你在警詢時說，你是在7月29日及8月12日去被告住處向他購買1包海洛因500元，為何今日所述不同？）我是透過被告向藥頭購買」等語，證人徐元績不但否認警詢指述向被告購買海洛因之證詞非真正，且於原審還一再證稱是與被告各出資500元合資購買海洛因施用；㈤由上開證人林欣賢、姚明岳、簡振弘及徐元績之證詞內容觀之，關於被告是否有販賣第一級毒品海洛因，或分別與渠等合資購買海洛因，渠等所為證言顯然不一致，難謂無疑，且所涉嫌罪名或為販賣第一級毒品，或為幫助施用毒品，罪名與罪刑天差地遠，徵諸人之供述為可變性證據，本具有不確定、記憶錯誤、描述不精確及故意為虛偽陳述之不確定性，此所以法制上對證人之證言須以直接審理及交互詰問方式探求其真實及正確性之原因，雖證人之記憶亦存有因觀察力、注意力及記憶力不同而不完整及遺忘之缺陷，並易隨時間之經過而模糊淡忘，倘主要陳述不一致，固非不得採為裁判之基礎，然如不一致部分之陳述已足以影響犯罪事實之認定，該不一致之陳述，在無其他證據（尤其是不可變性之證據）之補強下，自不得遽採認定犯罪之證據，本件就證人林欣賢、姚明岳、簡振弘及徐元績等人先後供證情節互相對照，頗有出入而有瑕疵，且不一致部分之陳述已足以影響犯罪事實之認定及法律之適用，又無其他積極證據足認被告確有販賣第一級毒品犯行，實難僅憑證人林欣賢、姚明岳、簡振弘及徐元績前後齟齬之證詞，遽為被告不利之認定；㈥被告與林欣賢、姚明岳、簡振弘及徐元績等人之電話監聽譯文，固然可證明被告曾於各該通聯時間分別與林欣賢、姚明岳、簡振弘及徐元績等人通話，然各該通聯，至多僅能證明被告於各該時間點曾以電話與證人林欣賢、姚明岳、簡振弘及徐元績等人聯繫，但通話內容僅言及被告是否有上班，或證人要去找被告，均未涉及販賣毒品之言語，也無法證明雙方有無達成毒品交易之合致，則相關之通聯紀錄與販賣毒品之行為間，實難認有關聯性之存在，自不足以供為購買毒品事實之補強證據；㈦本件被告否認有販賣海洛因予林欣賢、姚明岳、簡振弘及徐元績等人，辯稱是與林欣賢、姚明岳、簡振弘及徐元績合資購買毒品施用，而林欣賢、姚明岳、簡振弘及徐元績等人於原審經交互詰問，均異口同聲證稱是與被告各出資500元，以合資向藥頭購買毒品海洛因再依比例分配施用，核與被告之辯解相符，且依林欣賢、姚明岳、簡振弘及徐元績等人之證述內容，亦不足以認定被告確有營利意圖，況以林欣賢、姚明岳、簡振弘及徐元績等人與被告間之交情，林欣賢、姚明岳、簡振弘及徐元績等人實無於施用毒品罪外，再甘冒偽證罪之刑罰，而故為虛偽陳述以迴護被告之必要，足證被告與林欣賢、姚明岳、簡振弘及徐元績等人供稱「與被告合資，再推由被告出面向藥頭購買毒品」乙節應屬真實可採，被告之行為至多僅成立幫助施用毒品罪責，要難以販賣第一級毒品罪論罪科刑；㈧本件被告自警詢至原審過程中，坦承有於原審事實欄所示之各次時間與證人林欣賢、姚明岳、簡振弘及徐元績等人通話及與證人等在其住處碰面，也有與證人等出資由被告出面向藥頭購買毒品後交付給證人等分別施用，被告顯自警詢、偵查及第一審審理中，即對其交付毒品予證人及向證人收取金錢之過程等不利於己之事實為陳述，雖被告辯稱是合資，但此為應如何適用法律之問題，係屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，不以被告是否有承認販賣毒品罪名為必要，本件如認被告之行為應成立販賣第一級毒品罪責，被告之行為應有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用，原判決既有上述之不當，請撤銷原判決，另為適法之判決等語。
二、經查：㈠被告販賣海洛因予林欣賢部分：
1.被告確有於犯罪事實欄一、㈠㈡所示之時間分別以其所有之門號0000000000號行動電話與林欣賢所持用之門號0000000000號行動電話聯繫對話等情，業據被告於警詢時供承在卷（見南投縣政府警察局投警刑偵二字第0000000000號刑案偵查卷宗〔下稱警卷㈠〕第7頁），並據證人林欣賢於偵查中及原審審理時證述明確（見101年度他字第515號卷〔下稱他字卷〕第89、90頁、原審卷㈠第186頁反面、第188頁），且有臺灣南投地方法院101年度聲監字第115號、101聲監續字第93號通訊監察書暨電話附表、被告上開行動電話門號與門號0000000000號行動電話通訊監察譯文各1份附卷可稽（見原審卷㈠第244至247頁、第251至253頁），是此部分事實堪以認定。
2.就上述2通通話之通訊監察譯文內容究指為何，證人林欣賢於偵查中證稱：「（問：101年7月23日下午7時1分你撥打電話給陳冠州，何事？）我有找到他，是在他位於 草溪路 的家中，我跟他買海洛因500元1包，我有給他錢。（問：
101年8月5日下午3時2分你與陳冠州通話？）我去他家有找到他，我跟他買500元海洛因1包，我當場給他錢」等語（見他字卷第89、90頁），且觀之被告所有之門號0000000000號(A)與證人林欣賢所持用之門號0000000000號(B)於
101年7月23日下午7時1分34秒之通訊監察譯文：「B：喂下班了沒。A：嗯。B：在家喔。喔好。A：嗯。B：喔好。」，於101年8月5日下午3時2分2秒之通訊監察譯文：「B：你有上班嗎？A：沒啦。B：喔好。」等語（見原審卷㈠第252、253頁），核與證人林欣賢於上開偵查中所述，該2次通話係為向被告聯繫購買海洛因，且通話結束後確有至被告上開住處與被告交易海洛因之情節相符，而依被告前開所辯可知，上開通訊監察譯文係證人林欣賢為取得海洛因施用，始撥打被告之上開電話與之聯繫等情，則被指為販毒者之被告既已坦認上開通話係與毒品交易有關，此2通通訊監察譯文自得作為購毒者指證被告販賣毒品之補強證據，是堪信證人林欣賢此部分之證述與事實相符，足認被告確有於犯罪事實欄一、㈠㈡所示2次販賣海洛因予證人林欣賢之犯行。
3.雖證人林欣賢於原審審理時改證稱：筆錄內通訊監察譯文是伊與陳冠州的聯絡內容，伊問陳冠州是不是下班了，後來伊就跟陳冠州約在富寮里全家便利商店，陳冠州跟伊說要買海洛因錢不夠，找伊一起出錢買海洛因，伊先拿500元給陳冠州，然後陳冠州大概15至20分鐘拿海洛因回來之後，再一人一半施用；當天伊去地檢署開庭，又被刑警大隊帶去詢問，伊老闆還一直打電話叫伊回去上班，所以筆錄製作有點趕，伊就說當時有出500元，伊記得當時是在全家便利商店，後來陳冠州叫伊在那裡等，之後有在那裡一起施用，因為警察詢問伊的時候，時間比較趕，所以警察問伊什麼伊就答什麼；伊和陳冠州沒有仇，伊當時只是想趕快把筆錄快點做完，工作不好找，只想要保住自己的工作，老闆也有打電話來，伊確實有給陳冠州500元，但不知道是不是合資，伊不瞭解法律上的意義；8月5日打電話給陳冠州是因為要問陳冠州下班了沒，陳冠州因為不夠錢所以跟伊要500元合資購買毒品，之後去陳冠州家載陳冠州去全家，後來伊跟陳冠州1人出500元，由陳冠州去購買海洛因，在車上陳冠州有打電話說要購買海洛因，之後陳冠州離開10幾分鐘購買海洛因，伊在全家等，陳冠州回來拿了1包海洛因，伊和陳冠州一人一半一起施用，7月23日及8月5日這2次都是陳冠州說錢不夠要一起合資購買，是陳冠州找伊一起合資的，陳冠州會先打電話給伊問伊下班了沒，說伊下班之後再打電話給陳冠州，因為伊下班的時間比較不固定；7月23日伊打電話給陳冠州之後，會先去陳冠州草溪路的家，陳冠州出來叫伊去富寮里的全家便利商店等，陳冠州再過來跟伊會合，印象中是去陳冠州草溪路的家找陳冠州的時候，陳冠州跟伊說要合資購買海洛因1人出500元，陳冠州到全家便利商店的時候，說已經跟藥頭聯絡好，該次是陳冠州先到全家便利商店，伊到的時候有看到陳冠州在打電話，但不知道陳冠州打給誰；8月5日是伊開車去陳冠州草溪路的住處載陳冠州到富寮里的全家便利商店，是一上車的時候陳冠州就跟伊說要合資購買海洛因，陳冠州一上車就問伊身上有沒有錢，伊就說身上有
500元，陳冠州就打電話，但是打給誰，說什麼內容伊沒有仔細聽；2次與陳冠州通話之後，約隔1個小時左右去找被告，伊不知道藥頭的名字或綽號，因為都是陳冠州在聯絡的；7月23日、8月5日的通訊監察譯文，都是伊撥打電話給陳冠州，因為伊有施用海洛因，伊會問陳冠州下班了沒，如果陳冠州下班了伊就會過去找陳冠州，跟陳冠州一起合資購買海洛因，合資購買的海洛因，伊和陳冠州會一起回到停放在上述全家便利商店附近的車上，將海洛因摻水之後1人拿
1支注射針筒抽取裡面的液體後施打等語（見原審卷㈠第
186頁反面至第188頁正面、第189頁反面至第190頁反面），然證人林欣賢此部分翻異前詞所為之證述有以下諸多矛盾，且與常情或客觀事實不合之處，自難以採信其改證稱係與被告合資向他人購買海洛因之證言：
⑴證人林欣賢於原審審理時證述：上開2次時間通話後，約1
個小時過後去被告上開住處找被告，後來就與被告約在全家便利商店，101年7月23日那次，伊過去被告上開住處時，被告就出來跟伊說在全家商店等被告，被告再過來跟伊會合，後來被告到全家商店時說已經跟藥頭聯絡好，101年8月
5日那次，伊開車過去被告草溪路住處載被告去全家便利商店，被告一上車就打電話等語。依上開證人林欣賢此部分所述，被告應於101年7月23日晚間7時1分許，與證人林欣賢通話後約1個小時即在其上開住處與證人林欣賢見面，約莫不久雙方即又在全家便利商店碰頭，被告並已與不詳之藥頭聯繫完畢；而被告於101年8月5日下午3時2分許，與證人林欣賢通話後約1個小時即在其上開住處與證人林欣賢見面，證人林欣賢旋搭載被告前往全家便利商店，被告並曾在路程中撥打電話予藥頭購買海洛因，然觀之被告上開行動電話門號雙向通聯記錄與基地臺位置（見原審卷㈡第35頁、第45頁反面），證人林欣賢於101年7月23日晚間7時1分34秒與被告通話時起，至同日晚間10時11分47秒止，被告行動電話之通訊基地臺位置均在南投縣○○鎮○○路○○巷○號，並未有移動之情形；又證人林欣賢於101年8月5日下午
3時2分2秒與被告通話時起，至同日晚間11時47分44秒止，被告行動電話之通訊基地臺位置亦均在南投縣○○鎮○○路○○巷○號，並未有移動之情形；況在上述2段期間內，被告之上開行動電話均僅有受話之聯繫，並未有撥出之發話情形，是證人林欣賢此部分證述之情節，顯與客觀資料不符，實無所據。反觀證人林欣賢於偵查中證述之交易地點均為被告上開位於草溪路之住處等語，此情與被告上開行動電話基地臺位置俱在草溪路之客觀事實互核一致，益徵證人林欣賢於偵查中所證方屬實在，被告應均係在其上開住處內販賣海洛因予證人林欣賢無訛。
⑵證人林欣賢於原審審理時證述：伊與被告沒有仇，當時只是
想趕快把筆錄快點做完，工作不好找，只想要保住自己的工作，老闆也有打電話來等語。而稱其於偵查中證述之內容不實在，惟依證人林欣賢之偵訊筆錄內容所載（見他字卷第89、90頁），證人林欣賢針對檢察官所訊問關於101年7月6日、101年8月1日之通訊內容，均明確否認有向被告購買海洛因，而僅就上述2次通話內容證稱有前往被告上開住處與被告交易500元之海洛因1包，倘其真欲順從檢察官追訴犯罪之目的而儘速返回工作崗位，其大可每則通訊內容均指證被告販賣海洛因，何需大費周章向檢察官解釋其中2次聯繫後，分別係因：「時間太晚，我沒有找到他，因為我隔天還要工作；沒有找到他，我去他家門口等他，我有問他媽媽，他沒有回家我就沒有等到他」等未能與被告碰面之細節？是證人林欣賢此部分所陳於偵查中未能如實證述之理由，顯與常情相悖，自無從採信。
⑶證人林欣賢於原審審理時證述：都是被告找伊合資購買海洛
因，被告會先打電話問伊下班了沒，說下班之後再打電話給被告，因為伊下班的時間比較不固定等語。然依前述行動電話雙向通聯記錄可知，證人林欣賢於101年7月23日晚間7時1分許、101年8月5日下午3時2分許與被告通話前之同日期間，被告均未有撥打證人林欣賢所持用門號0000000000號之發話紀錄，顯見係證人林欣賢自發性撥打電話予被告，而非由被告先行邀約；況因每人施用海洛因之習慣或成癮程度不同，應無兩方每次聯繫後均能達成合資約定之理，然本件之聯繫全然繫於證人林欣賢單方面、偶然之邀約，且時間並無固定性或慣例可循，何以證人林欣賢於偵查中指證就通訊監察譯文中僅有2次通話與被告聯繫購毒，被告此2次即恰巧欲施用海洛因？復經被告出面聯繫藥頭後，亦均能順利取得海洛因？此機率與合資購毒之情節顯不尋常，難認證人林欣賢此部分所證為真。
⑷況證人林欣賢所證合資購毒之情節，與被告於原審準備程序
中所辯：林欣賢等人都是先到住處找伊，並把500元交給伊，伊再去向通常在富林路便利商店內之藥頭購得海洛因，林欣賢等人都是在住處外面等伊，伊就把毒品500元的部分用水加入塑膠袋內稀釋，用針筒抽出一半給他們等語（見原審卷㈠第64頁），就等候交付毒品地點之重要關鍵點，顯不相同，倘真有其事，證人林欣賢或被告斷無就此基礎事實均不復記憶而為如此相差甚遠之供述，可知證人林欣賢於原審審理時所述，乃事後迴護被告之詞，不足採信。
㈡被告販賣海洛因予姚明岳部分：
1.被告確有於犯罪事實欄一、㈢所示之時間以其所有之門號0000000000號行動電話與姚明岳所持用之門號0000000000號行動電話聯繫對話等情，業據被告於警詢時供承在卷（見警卷㈠第7頁），並據證人姚明岳於偵查中及原審審理時證述明確（見他字卷第69頁、原審卷㈡第6頁），且有臺灣南投地方法院101年度聲監字第115號、101聲監續字第93號通訊監察書暨電話附表、被告上開行動電話門號與門號0000000000號行動電話通訊監察譯文各1份附卷可稽（見原審卷㈠第
244、245、255頁），是此部分事實堪以認定。
2.就上述通話之通訊監察譯文內容究指為何，證人姚明岳於偵查中證稱：伊拿錢去還陳冠州，再跟他買海洛因，伊買500元1包海洛因，是在陳冠州位於草溪路附近家中交易，伊不知道他家詳細地址等語（見他字卷第69頁），且觀之被告所有之門號0000000000號(A)與證人姚明岳所持用之門號0000000000號(B)於101年7月16日晚間10時5分54秒之通訊監察譯文：「B：過去找你耶，過去你那邊茫一下好嗎？A：
好啦。」等語（見原審卷㈠第255頁），核與證人姚明岳於上開偵查中所述，該次通話係為向被告聯繫購買海洛因，且通話結束後確有至被告上開住處與被告交易海洛因之情節相符，而依被告前開所辯可知，上開通訊監察譯文係證人姚明岳為取得海洛因施用，始撥打被告之上開電話與之聯繫等情，則被指為販毒者之被告既已坦認上開通話係與毒品交易有關，此通通訊監察譯文自得作為購毒者指證被告販賣毒品之補強證據，是堪信證人姚明岳此部分之證述與事實相符，足認被告確有於犯罪事實欄一、㈢所示販賣海洛因予證人姚明岳之犯行。證人姚明岳雖於原審審理時證稱：其上述通話內容是伊用臺語說過去你那邊慢一下，意思就是說伊要過去你那邊但是伊會慢一點等語（見原審卷㈡第6頁），然經原審於審理時當庭勘驗該通訊監察之錄音內容，勘驗結果為「陳冠州：喂。姚明岳：（臺語）過去找你耶，過去你那邊茫一下好嗎？陳冠州：好啦。」（見原審卷㈡第9頁反面），與上開通訊監察譯文所載相符，況且依一般臺語之語法，表達較晚抵達之意思應係稱「我較慢過去」等語，而非「我過去你那邊茫一下」，是證人姚明岳於原審審理時就此部分所證述，應屬無據。
3.另證人姚明岳於原審審理時雖改證稱：通電話後隔了大約1個小時，伊去被告家找被告，伊找到被告後就問被告有沒有地方可以拿海洛因，被告就問伊說身上有多少錢，伊就說只有500元，被告就帶伊去富寮里的全家便利商店，伊在車上等被告，被告下車後過了約20分鐘就回來了，伊沒有注意到被告去哪裡，之後伊就跟被告回到被告住處一起施用海洛因，是把海洛因加入生理食鹽水後分用施打；伊在警詢時就已經毒癮發作，全身發抖發冷，沒有流鼻涕，意識有點不清楚，有戒斷症狀，警察要伊講出一個藥頭，伊說不知道藥頭是誰，警察就說是跟被告買的就好了，當時伊一直想要趕快出來去買毒品解癮，所以照警察說的製作筆錄的內容，偵訊時也是毒癮發作，想要趕快做完筆錄後出去；7月16日的時候有拿錢還給被告是事實，伊還了被告1,000元，這筆1,000元是伊跟被告借的，因為伊沒有辦法馬上還給被告所以慢慢還，伊只有去跟被告拿過一次毒品，就是電話裡面談到慢一下的那1次，因為一般伊還錢後就馬上走了，只有電話中提到慢一下那次伊有與被告合買海洛因，所以比較記得；伊是在車上拿500元給被告，是去到富寮里的路上，當天伊找被告問有沒有海洛因，被告說沒有，就叫伊載被告到富寮里的全家便利商店，路程中伊沒有見到或聽到被告打電話聯絡購買海洛因的事情，被告到全家之後就下車，被告是走路離開又走路回來，伊看到被告是一個人，被告離開後約10幾分鐘回來等語（見原審卷㈡第6頁正反面、第8頁正面至第9頁正面），然證人姚明岳此部分翻異前詞所為之證述有以下諸多矛盾，且與常情或客觀事實不合之處，自難以採信其改證稱係與被告合資向他人購買海洛因之證言：
⑴證人姚明岳於原審審理時證述：上開時間通話後約1個小時
去被告住處找被告，後來就與被告一同前往全家便利商店，被告到達全家便利商店後就下車，伊在車上等，被告離開約
1、20分鐘就回到車上，之後就跟被告回到上開住處一起施用海洛因，是把海洛因加入生理食鹽水後分別施打等語。依上開證人姚明岳此部分所述，證人姚明岳應於101年7月16日晚間22時5分許與被告通話後約1個小時，即自被告上開住處一同前往全家便利商店，並於被告在全家便利商店下車找藥頭取得海洛因後，復又一同返回被告上開住處施用海洛因，然觀之被告上開行動電話門號雙向通聯記錄與基地臺位置（見原審卷㈡第28頁反面），證人姚明岳於101年7月16日晚間10時5分54秒與被告通話時起，迄至同日結束止，被告行動電話之通訊基地臺位置均在南投縣○○鎮○○路○○巷○號，並未有移動之情形；況在上述通話期間內，被告之上開行動電話僅有受話之聯繫，並未有撥出之發話情形，是證人姚明岳此部分證述之情節，顯與客觀資料不符，實無所據。反觀證人姚明岳於偵查中證述之交易地點均為被告上開位於草溪路之住處等語，此情與被告上開行動電話基地臺位置在草溪路之客觀事實互核一致，益徵證人姚明岳於偵查中所證方屬實在，被告應係在其上開住處內販賣海洛因予證人姚明岳無訛。
⑵證人姚明岳於原審審理時證述：伊在警詢時就已經毒癮發作
，全身發抖發冷，沒有流鼻涕，意識有點不清楚，有戒斷症狀，警察要伊講出一個藥頭，伊說不知道藥頭是誰，警察就說是跟被告買的就好了，當時伊一直想要趕快出來去買毒品解癮，所以照警察說的製作筆錄的內容，偵訊時也是毒癮發作，想要趕快做完筆錄後出去等語。惟證人姚明岳於原審審理時經檢察官當庭詰問其偵查中證述之詳細情形時，其卻又證稱：「（問：你說你在警詢時毒癮已經發作，既然急著趕快製作完筆錄要走，為何不會跟警察說這3通都是跟被告購買毒品？）事實上就不是3通都是跟被告購買毒品的對話。
（問：所以你當時還分的清，哪一通是在講什麼，哪一通去買，哪一通去還錢？）我只有去跟被告拿過一次毒品，就是電話裡面談到慢一下的那1次。（問：所以你當時分的清楚哪一通電話是代表什麼？）因為一般我還錢後就馬上走了，只有電話中提到慢一下那次我有與被告合買海洛因，所以我比較記得。」等語（見原審卷㈡第8頁正面），且依證人姚明岳之偵訊筆錄內容所載（見他字卷第69、70頁），證人姚明岳針對檢察官所訊問關於101年7月20日、101年7月29日之通訊監察譯文內容，均明確否認有向被告購買海洛因，而僅就上述101年7月16日之通話內容證稱有前往被告上開住處與被告交易500元之海洛因1包，倘其真有毒癮發作意識不清之情形，其顯無單獨記得101年7月16日曾向被告購買海洛因之理，是證人姚明岳此部分所陳於偵查中未能如實證述之理由，亦無從採信。
⑶證人姚明岳於原審審理時證述：伊只記得向被告合買過1次
海洛因等語。然依上開被告行動電話與證人姚明岳所持用行動電話之通訊監察譯文所載（見原審卷㈠第255頁），證人姚明岳自101年7月14日起至同月29日止，共有11通撥打予被告之紀錄，以證人姚明岳多次聯繫被告卻僅有1次欲購買毒品之情形，足見證人姚明岳向被告聯繫海洛因乃偶發性事件，何以被告除證人林欣賢上述2次聯繫合資購毒外，適證人姚明岳突然詢問海洛因乙事，即又恰巧欲施用海洛因？復經被告出面聯繫藥頭後，亦均能順利取得海洛因？此機率與合資購毒之情節顯不尋常，難認證人姚明岳此部分所證為真。
⑷又證人姚明岳所證合資購毒之情節，與被告於原審準備程序
中所辯：林欣賢等人都是先到住處找伊，並把500元交給伊，伊再去向通常在富林路便利商店內之藥頭購得海洛因，林欣賢等人都是在住處外面等伊，伊就把毒品500元的部分用水加入塑膠袋內稀釋，用針筒抽出一半給他們等語（見原審卷㈠第64頁），就等候交付毒品地點及現金交付位置等重要關鍵點，顯均不相同，倘真有其事，證人林欣賢或被告斷無就此基礎事實均不復記憶而為如此相差甚遠之供述，可知證人姚明岳於原審審理時所證，乃事後迴護被告之詞，亦不足採信。
㈢被告販賣海洛因予徐元績部分：
1.被告確有於犯罪事實欄一、㈣㈤所示之時間分別以其所有之門號0000000000號行動電話與徐元績所持用之門號00000000
00、0000000000號行動電話聯繫對話等情，業據被告於警詢時供承在卷（見警卷㈠第7頁），並據證人徐元績於警詢中及原審審理時證述明確（見警卷㈠第28頁正反面、原審卷㈠第193頁反面），且有臺灣南投地方法院101年度聲監字第
115號、101聲監續字第93號通訊監察書暨電話附表、被告上開行動電話門號與門號0000000000號行動電話通訊監察譯文各1份附卷可稽（見原審卷㈠第244至247、257、258頁），是此部分事實堪以認定。
2.就上述通話之通訊監察譯文內容究指為何，證人徐元績於警詢中證稱：於101年7月29日及101年8月12日共2次向陳冠州購買海洛因，購買毒品是以1小包500元購得，2次共以1,000元購得，購得日期是101年7月29日下午6點多在陳冠州1樓家中（南投縣○○鎮○○○○道旁）購得，101年8月12日是上午11時許在上開陳冠州家中1樓購得等語（見警卷㈠第28頁正反面），且觀之被告所有之門號0000000000號(A)與證人徐元績所持用之門號0000000000號(B)於10
1年7月29日下午5時39分43秒之通訊監察譯文：「B：今天有做嗎？A：沒啦。B喔好。」，於101年8月12日上午
9時1分52秒、10時20分16秒、10時21分4秒之通訊監察譯文：「B：今天有做嗎？A：沒啦。」、「B：到家沒？A：還沒啦，再一下子啦。B半個小時要嗎？。A：要喔，你先去幫我買那個一下。B：要買幾個？A：5個呀。B好啦」、「B：你要袋子還是？A：不是另外那個。B：喔我知道。」，於101年8月12日上午10時52分30秒被告所有之門號0000000000號（A)與證人徐元績所持用之門號0000000000號(B)之通訊監察譯文：「B：喂！回來了嗎？A：回來了。B：喔好，我過去。」等語（見原審卷㈠第257、258頁、警卷㈠第28頁正反面），核與證人徐元績於上開警詢中所述，上開通話係為向被告聯繫購買海洛因，且通話結束後確有至被告上開住處與被告交易海洛因之情節相符，而依被告前開所辯可知，上開通訊監察譯文係證人徐元績為取得海洛因施用，始撥打被告之上開電話與之聯繫等情，則被指為販毒者之被告既已坦認上開通話係與毒品交易有關，上開通訊監察譯文自得作為購毒者指證被告販賣毒品之補強證據，是堪信證人徐元績此部分之證述與事實相符，足認被告確有於犯罪事實欄一、㈣㈤所示2次販賣海洛因予證人徐元績之犯行。
3.雖證人徐元績於原審審理時改證稱：101年7月29日這通電話是問被告是不是已經下班回家，要去被告住處，因為伊想要拿海洛因不夠錢，所以找被告一起合資購買，當時因為伊身上只有500元，買海洛因要1,000元，被告說買海洛因要1,000元，所以一人出500元合資購買，後來被告開車一起去瓢仔寮（臺語）的全家便利商店，伊在全家便利商店等，被告去買，伊沒有看到被告跟對方聯絡，大概10多分鐘被告回來後，就一起去被告車上，在車上被告拿出海洛因1包，摻水後用針筒抽取海洛因施用；101年8月12日當天聯絡之後，伊去被告家找被告也是要找被告合資購買海洛因，各出
500元，情形同之前所述，也是去上述全家便利商店，被告去買1,000元的海洛因後，開車到沒人的地方，在車上施用完畢；警察拿被告的照片給伊指認，伊不知道藥頭是誰，所以說是跟陳冠州買的，伊的意思是透過陳冠州買的，當天很早就去警察局製作筆錄，而且也經過一段時間了，印象不是很清楚，警詢時伊喝美沙冬戒癮，所以身體不是很舒服，後來收到證人傳票之後，伊有想一想當時的情形是如何；伊跟被告通話之後沒有幾分鐘，就去被告家裡找被告，伊就邀約被告一起合資購買毒品，就在被告家裡先拿500元給被告，之後一起開車去上述全家便利商店，在這之間伊都沒有看到被告與藥頭聯絡，伊與被告認識很久了，被告知道伊的經濟狀況，所以知道伊打電話就是要合資購買海洛因，從電話聯絡之後到看到海洛因相隔大約半個小時，這2次被告拿到海洛因之後，就回到車上將車子開到附近比較沒人的路邊，將海洛因摻水之後拿注射針筒抽取後施打等語（見原審卷㈠第
193頁反面至第195頁反面），然證人徐元績此部分翻異前詞所為之證述有以下諸多矛盾，且與常情或客觀事實不合之處，自難以採信其改證稱係與被告合資向他人購買海洛因之證言：
⑴證人徐元績於原審審理時證述：於101年7月29日及101年
8月12日與被告聯繫後，均前往被告住處找被告，再與被告一同開車前往全家便利商店，被告到達全家便利商店後就下車，伊在車上等被告，被告離開約10分鐘拿到海洛因之後，就回到車上將車子開到附近比較沒人的路邊，將海洛因摻水之後拿注射針筒抽取後施打，從電話聯絡之後到看到海洛因相隔大約半個小時等語。依上開證人徐元績此部分所述，證人徐元績應於上述2次與被告通話後不久，即自被告上開住處一同前往全家便利商店，並於被告在全家便利商店下車找藥頭取得海洛因後，復又一同回到車上，並將車子開到附近比較沒人的路邊，將海洛因摻水拿注射針筒抽取後施用，期間過程約半小時，然觀之被告上開行動電話門號雙向通聯記錄與基地臺位置（見原審卷㈡第39頁反面、第50頁正面），證人徐元績於101年7月29日下午5時39分43秒與被告通話時起，至同日下午6時49分43秒止，被告行動電話之通訊基地臺位置均在南投縣○○鎮○○路○○巷○號，並未有移動之情形；又證人徐元績於101年8月12日上午10時52分30秒與被告最後1次通話後，至同日下午7時44分48秒止，被告行動電話之通訊基地臺位置亦均在南投縣○○鎮○○路○○巷○號，並未有移動之情形；況在上述2段期間內，被告之上開行動電話均僅有受話之聯繫，並未有撥出之發話情形，是證人徐元績此部分證述之情節，顯與客觀資料不符，實無所據。反觀證人徐元績於警詢中證述之交易地點均為被告上開位於草溪路之住處等語，此情與被告上開行動電話基地臺位置俱在草溪路之客觀事實互核一致，益徵證人徐元績於警詢中所證方屬實在，被告應係在其上開住處內販賣海洛因予證人徐元績無訛。
⑵證人徐元績於原審審理時證述：警察拿被告的照片給伊指認
，伊不知道藥頭是誰，所以說是跟陳冠州買的，伊的意思是透過陳冠州買的，當天很早就去警察局製作筆錄，而且也經過一段時間了，印象不是很清楚，警詢時伊喝美沙冬戒癮，所以身體不是很舒服，後來收到證人傳票之後，伊有想一想當時的情形是如何等語。惟依證人徐元績之警詢筆錄內容所載（見警卷㈠第28頁反面至第29頁），證人徐元績針對警方所詢問關於101年8月15日、101年8月18日、101年9月
2日、101年9月6日之通訊監察內容，均明確否認有向被告購買海洛因，而僅就上述101年7月29日、101年8月12日2次之通話內容均證稱有前往被告上開住處與被告交易50
0元之海洛因1包，倘其真欲順從警方追訴犯罪之目的，其大可每通通訊監察譯文內容均指證被告販賣海洛因，何需大費周章向警方解釋其中101年8月15日、101年8月18日、
101年9月2日3次與被告聯繫後，均係因「被告吸食毒品用量很大，所以無法提供毒品，當日沒有購得毒品」，而10
1年9月6日則係因「當日夜深沒有外出替被告購買分裝袋，所以也沒有去被告家」等俱未能自被告購得海洛因之細節？且證人徐元績於警詢時既能明白區辨各次購毒之過程與未能購得之不同原因，其當時顯然未受美沙冬之影響而有身體不舒服或記憶不清之情事，其應有足夠之思考能力向警方敘明購毒之過程究係與被告合資1,000元，抑或是以500元向被告購買海洛因1包，是證人徐元績所陳於警詢中受美沙冬之影響而未能如實證述之理由，顯與常情有違，難以採信。⑶證人徐元績於原審審理時證述：伊與被告認識很久了，被告
知道伊的經濟狀況，所以知道伊打電話就是要合資購買海洛因，從電話聯絡之後到看到海洛因相隔大約半個小時等語。然依上開被告行動電話與證人徐元績所持用行動電話之通訊監察譯文所載（見原審卷㈠第257、258頁），證人徐元績自101年7月28日起至同年8月18日止，共有14通撥打予被告之紀錄，時間遍及早、午、晚並無規律可循，被告則未有撥打給證人徐元績之紀錄，且因每人施用海洛因之習慣或成癮程度不同，應無一方全然被動等待另一方邀約合資購毒之理，何以被告與證人徐元績之互動均繫於證人 徐元績單 方面之邀約？況證人徐元績與被告聯繫之時間並無固定性或慣例可循，何以證人徐元績於警詢中指證就通訊監察譯文中僅有
2次通話與被告聯繫購毒，被告除上述2次與證人林欣賢及
1次與證人姚明岳合資購毒外，此2次亦又恰巧欲施用海洛因而與證人徐元績合資購毒？復經被告出面聯繫藥頭後，亦均能順利取得海洛因？此機率與合資購毒之情節顯不尋常，難認證人徐元績此部分所證為真。
⑷況證人徐元績所證合資購毒之情節，與被告於原審準備程序
中所辯：林欣賢等人都是先到住處找伊，並把500元交給伊，伊再去向通常在富林路便利商店內之藥頭購得海洛因，林欣賢等人都是在住處外面等伊，伊就把毒品500元的部分用水加入塑膠袋內稀釋，用針筒抽出一半給他們等語（見原審卷㈠第64頁），就等候地點、毒品交付地點等重要關鍵點，均顯不相同，倘真有其事，證人徐元績或被告斷無就此基礎事實均不復記憶而為如此相差甚遠之供述，可知證人徐元績於原審審理時所證，乃事後迴護被告之詞，不足採信。
㈣被告販賣海洛因予簡振弘部分：
1.被告確有於犯罪事實欄一、㈥所示之時間與簡振弘於被告上開住處見面等情，業據被告於警詢時供承在卷（見警卷㈠第
7頁），並據證人簡振弘於偵查中及原審審理時證述明確（見他字卷第98頁、原審卷㈠第191頁反面），且有現場監視器錄影翻拍照片2張（見他字卷第94頁）附卷可查，此部分事實堪以認定。
2.就上述2張照片之見面過程究竟為何，證人簡振弘於偵查中證稱：伊於101年7月22日早上8時42分，騎乘車牌號碼000-000號機車至陳冠州家中，伊跟陳冠州買500元海洛因1包等語（見他字卷第98頁），且有上開現場監視器錄影翻拍照片2張拍攝到證人簡振弘騎乘上開機車前往被告住處之情形，核與證人簡振弘於上開偵查中所述，該次騎乘機車到被告住處係為向被告購買海洛因之情節相符，而依被告前開所辯可知，上開現場監視器錄影翻拍照片係證人簡振弘為取得海洛因施用，而騎乘上開機車前往被告住處之情形，則被指為販毒者之被告既已坦認上開翻拍照片係與毒品交易有關，此翻拍照片自得作為購毒者指證被告販賣毒品之補強證據，是堪信證人簡振弘此部分之證述與事實相符，足認被告確有於犯罪事實欄一、㈥所示販賣海洛因予證人簡振弘之犯行。
3.雖證人簡振弘於原審審理時改證稱：現場蒐證照片是伊，伊去找被告看有沒有毒品海洛因，因為伊知道被告有在吸食，去找被告看有沒有購買的管道，被告說500元無法購買，所以就一起合資購買，被告說有管道，叫伊去富林路那裡的全家便利商店等，然後伊先去買注射針筒，買完之後回來等被告，被告已經在那裡，之後回去被告把東西拿出來一起用，
500元是在全家拿給被告的，拿給被告之後，被告就在伊面前打電話聯絡藥頭；警詢當時伊精神狀態不好，警察跟伊說毒品就是向被告拿的，當日伊被查獲的時候，有搜到注射針筒及安眠藥，在偵訊時因為有吃安眠藥所以精神狀況不好，但是還是有意識，是半夜3點多的時候吃的，吃了3顆，有時候吃的比這個還多，因為吃美沙冬晚上會睡不著，所以就會吃安眠藥；當日沒有用電話跟被告聯絡，就直接去那裡找被告，在監視錄影時間之前的8點多，伊從前門去被告住處找被告問是不是有門路可以購買海洛因，伊說有500元，被告說500元無法拿，後來就一起合資購買海洛因，被告當時說要出1,000元，剛剛所看的監視錄影翻拍照片，是伊拿完毒品從被告住處後門離開所拍到的照片，被告開車伊騎機車到富林路的全家便利商店，被告就在便利商店那裡打電話，伊沒有聽到被告談話的內容，之後被告就去拿海洛因，伊就去買注射針筒，在被告要去拿海洛因之前伊拿給被告500元，之後一起回到被告家裡，將海洛因摻水之後依照出資的比例，拿注射針筒抽取液體，伊拿著摻有海洛因液體的針筒從被告家後門離開，伊騎車到佑民醫院停車場附近的路旁施打該摻有海洛因的針筒等語（見原審卷㈠第191頁反面至第19
3頁正面），然證人簡振弘此部分翻異前詞所為之證述有以下諸多矛盾，且與常情或客觀事實不合之處，自難以採信其改證稱係與被告合資向他人購買海洛因之證言：
⑴證人簡振弘於原審審理時證述：被告開車，伊騎機車到富林
路的全家便利商店，被告就在便利商店那裡打電話，伊沒有聽到被告談話的內容，之後被告就去拿海洛因，伊就去買注射針筒，在被告要去拿海洛因之前伊拿給被告500元，之後一起回到被告家裡，將海洛因摻水之後依照出資的比例，拿注射針筒抽取液體，伊拿著摻有海洛因液體的針筒從被告家後門離開等語。依上開證人簡振弘此部分所述，證人簡振弘於上述時間，應係與被告自被告上開住處一同前往全家便利商店，並於被告在全家便利商店下車找藥頭取得海洛因後，復又一同返回被告上開住處交付海洛因，然觀之被告上開行動電話門號雙向通聯記錄與基地臺位置（見原審卷㈡第51頁反面），自101年7月22日6時26分13秒起，至證人簡振弘所證於同日8時42分許取得海洛因止，被告行動電話之通訊基地臺位置係在南投縣○○鎮○○路○○巷○號並未有移動之情形；況在上述期間內，被告之上開行動電話均僅有受話之聯繫，並未有撥出之發話情形，難認被告確於上述期間先外出並以電話聯絡藥頭後，向藥頭購買海洛因之情形，是證人簡振弘此部分證述之情節，顯與客觀資料不符，實無所據。⑵證人簡振弘於原審審理時證述：警詢當時伊精神狀態不好，
警察跟伊說毒品就是向被告拿的，當日伊被查獲的時候，有搜到注射針筒及安眠藥，在偵訊時因為有吃安眠藥所以精神狀況不好，但是還是有意識，是半夜3點多的時候吃的，吃了3顆，有時候吃的比這個還多，因為吃美沙冬晚上會睡不著，所以就會吃安眠藥等語。惟依證人簡振弘之偵訊筆錄內容所載（見他字卷第98頁），證人簡振弘另證述有向住在南投縣草屯鎮、真實姓名不詳、綽號「 小黑 」之人購買毒品，可見其經檢察官提示上開蒐證照片，尚可明確回憶該次係向被告購買海洛因，而非向「小黑」所購得，其當時顯然未受服用安眠藥之影響而有記憶混淆之情事，應有足夠之思考能力向檢察官敘明購毒之過程，究係與被告合資1,000元，抑或是以500元向被告購買海洛因1包，是證人簡振弘所陳於偵查中受服用安眠藥之影響而未能如實證述之理由，顯與常情有違，難以採信。
⑶證人簡振弘於原審審理時證述：101年7月22日當日沒有用
電話跟被告聯絡，就直接去那裡找被告，伊從前門去被告住處找被告問是不是有門路可以購買海洛因，伊說有500元，被告說500元無法拿，後來就一起合資購買海洛因等語。然因每人施用海洛因之習慣或成癮程度不同，何以證人簡振弘在此偶然之情況下，未事先聯繫即隨機前往被告上開住處邀約合資購毒，被告除上述2次與證人林欣賢、1次與證人姚明岳及2次與證人徐元績合資購毒外，此次又恰巧欲施用海洛因與證人簡振弘合資購毒？且復經被告出面聯繫藥頭後，亦均能順利取得海洛因？此機率與合資購毒之情節顯不尋常，難認證人簡振弘此部分所證為真。
⑷況證人簡振弘所證合資購毒之情節，與被告於原審準備程序
中所辯：林欣賢等人都是先到住處找伊，並把500元交給伊，伊再去向通常在富林路便利商店內之藥頭購得海洛因，林欣賢等人都是在住處外面等伊，伊就把毒品500元的部分用水加入塑膠袋內稀釋，用針筒抽出一半給他們等語（見原審卷㈠第64頁），就等候交付毒品地點及現金交付位置等重要關鍵點，顯均不相同，倘真有其事，證人簡振弘或被告斷無就此基礎事實均不復記憶而為如此相差甚遠之供述，可知證人簡振弘於原審審理時所證，乃事後迴護被告之詞，不足採信。
㈤又被告於101年10月5日即另案於法務部矯正署臺中監獄南
投分監執行，並未有禁止接見、通信之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，而原審第一次進行證人交互詰問係於102年6月25日，有該次審判筆錄1份在卷可考（見原審卷㈠第185頁），是被告在此情形下並非全無機會透過管道與證人林欣賢、姚明岳、徐元績、簡振弘等人聯繫，且證人林欣賢、姚明岳、徐元績、簡振弘於原審審理時所證均有上述與常情或客觀事實不合之處，自無從僅憑證人林欣賢、姚明岳、徐元績、簡振弘於原審審理時均一致證述與被告合資購買海洛因，且與被告所辯係合資購買海洛因等語相符，即遽認證人林欣賢、姚明岳、徐元績、簡振弘於原審審理時所為合資購買之證述為真而均可憑採。
㈥另被告於原審準備程序時係辯稱：林欣賢等人都是先到住處
找伊，並把500元交給伊，伊再去向通常在富林路便利商店內之藥頭購得海洛因，林欣賢等人都是在住處外面等伊，伊就把毒品500元的部分用水加入塑膠袋內稀釋，用針筒抽出一半給他們等語（見原審卷㈠第64頁），嗣於原審審理時改辯稱：伊是與林欣賢、姚明岳、徐元績與簡振弘到富林路一段之全家便利商店那裡，伊自己下車跟藥頭交易，到全家之後會先用那裡的公用電話打給藥頭，伊就跟藥頭約在那附近見面，林欣賢等人都沒有看到藥頭等語（見原審卷㈡第19頁反面），被告顯然係因證人林欣賢等均於原審審理時證述地點係在全家便利商店而非在其上開住處，方翻異前詞，是其所辯自無可採；又被告倘若係以公用電話與藥頭聯繫，其大可於檢警調查時第一時間即供出聯絡管道，由檢警調查此對其相當有利之證據，然其卻捨此不為，於警偵訊中分別供稱係向同案被告 鄧雙卿 合資購買，或由鄧雙卿所轉讓等語（見警卷㈠第7頁、臺灣南投地方法院檢察署檢察官101年度偵字第3425號卷第43、44頁），益徵被告係隨調查、審理之進度，恣意編造對其有利之犯罪情節，是被告所辯自不足採信。
㈦衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重
，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品海洛因予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而毒品海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件販賣第一級毒品海洛因之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是依一般經驗法則，被告主觀上顯有營利之意圖而販賣海洛因之犯意，應足以認定。
㈧綜上所述，證人林欣賢、姚明岳、徐元績、簡振弘等人於原
審審理時之證述，與其等於警詢或偵查中之證述差異甚大，且有前述矛盾、不合情理或有違客觀事實之瑕疵，是其等於原審審理時所為對被告有利之證詞，應係為迴護被告而為與事實不符之證述，與被告上開所辯，均不足採信。本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因予林欣賢、姚明岳、徐元績、簡振弘等人之犯行，均洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之
第一級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。核被告陳冠州於犯罪事欄一、㈠至㈥所示販賣第一級毒品海洛因予證人林欣賢、姚明岳、徐元績、簡振弘之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣第一級毒品海洛因，而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告6次販賣第一級毒品之犯行，均犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第4368號移送原審併辦部分，與上開經認定有罪部分係屬同一事實，為同一案件，本院自應併予審理，附此敘明。
㈡被告前於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95
年度上訴字第1105號判決判處有期徒刑1年4月、7月，應執行有期徒刑1年8月確定（下稱第①、②案）；又於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度上訴字第
386號判決判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年
5月確定（下稱第③、④案），上開4案再經本院以96年度聲減字第2190號裁定減刑為有期徒刑8月、3月又15日、6月、3月又15日，並就第①、②案定應執行刑為有期徒刑10月確定，就第③、④案定應執行刑為有期徒刑9月確定，於95年10月25日入監接續執行，於97年4月25日縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意分別再犯本件有期徒刑以上之6罪，均為累犯，除死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分則應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院102年度台上字第89號、101年度台上字第5300號判決參照）。本件被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時雖均承認有分別向證人林欣賢、姚明岳、徐元績、簡振弘收取金錢後，交付海洛因予證人林欣賢、姚明岳、徐元績、簡振弘之客觀事實，惟供稱係與上開證人合資購買海洛因，卻始終否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，是被告於偵查及審判中既均辯稱主觀上並無營利意圖之販賣行為，揆諸前開說明，自難認其於偵查及審判中自白，即不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，辯護人稱被告之行為應有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用，自無可採，附此敘明。
㈣再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣海洛因之對象僅有證人林欣賢、姚明岳、徐元績、簡振弘4人，各次價金均為500元，均屬小額零星販賣，獲利非鉅，尚無藏有鉅量之毒品，犯罪情節較非嚴重，尚無從與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第1項之罪之法定本刑死刑或無期徒刑，不免過苛，本院認被告就販賣第一級毒品部分，各次犯罪情狀在客觀上均非不足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定，就被告各次所犯販賣第一級毒品罪部分均減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予以減輕其刑）。
三、原審判決認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第
1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款規定，並審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可計數，竟販賣第一級毒品，助長他人施用海洛因之惡行，且考量其分別販賣毒品之期間、次數、所得之利益等一切情狀，分別量處如附表分別處刑欄所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑16年（按被告行為後，刑法第50條之規定，已於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年月25日施行。
關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：
「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。考其立法目的，係保障受刑人經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，失其得易科罰金之利益，而賦與受刑人自行衡量，選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合併定應執行刑，而失其原易刑處分之利益，以換取刑期之優惠。惟被告本案所為6次販賣第一級毒品之犯行，不論依新、舊法之規定，均得併合處罰之，並無有利或不利之情形，而無新舊法比較之問題，依一般法律適用原則，自應適用修正後刑法第50條規定，原判決對此部分雖漏未敘明，惟因適用法律之結果並不影響判決本旨，應由本院予以補充敘明）。復說明未扣案之販賣第一級毒品所得共3,000元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話1支（不詳廠牌，含SIM卡1張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之理由（詳後述）。核其認事用法均無不當，量刑及所定之執行刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9
條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，且按毒品危害防制條例第19條，係採義務沒收主義，故販賣毒品所用之物或所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所用或所得之款項，且屬犯人所有，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院89年度台上字第178號、89年度台上字第289號、92年度台上字第2608號、93年度台上字第3670號判決意旨參照）；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，資符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決參照）；再販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，並不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度台上字第711號判決參照），如為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議要旨參照）。查被告各次販賣海洛因之所得詳如附表所示，上開販賣毒品所得之金額雖未扣案，然亦無證據證明已不存在，且既為因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於附表所示各該販賣第一級毒品犯行之罪刑項下併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡另未扣案之門號0000000000號行動電話1支（不詳廠牌，含
SIM卡1張），為被告所有，業據被告於警詢中供承在卷（見警卷㈠第4頁），且供如犯罪事實欄一、㈠至㈤販賣海洛因聯繫所用，有各該通訊監察譯文在卷可佐，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在其所犯如犯罪事實欄一、㈠至㈤所示（即附表編號1至5）之各次販賣第一級毒品罪刑項下，併予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
五、至於證人林欣賢、姚明岳、徐元績、簡振弘就有關被告是否成立販賣第一級毒品罪之事項，於原審審理之證述，與證人林欣賢、姚明岳、簡振弘於偵查中之證述及證人徐元績於警詢時所述，顯然不一，有否涉及偽證罪，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中華民國103年3月4日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官林靜芬法官陳玉聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林元威中華民國103年3月4日附表┌──┬──────────┬─────┬──────┬──────────────┐│編號│犯罪事實│販賣對象│販賣毒品與金│分別處刑│││││額(新臺幣)││├──┼──────────┼─────┼──────┼──────────────┤│1│如犯罪事實欄一、㈠│林欣賢│海洛因500元│陳冠州販賣第一級毒品，累犯，│││所示│││處有期徒刑拾伍年貳月；未扣案││││││販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰││││││元沒收，如全部或一部不能沒收││││││時，以其財產抵償之；未扣案廠││││││牌不詳之行動電話壹支、門號Ｏ││││││000000000號ＳＩＭ卡││││││壹張均沒收，如全部或一部不能││││││沒收時，追徵其價額。│├──┼──────────┼─────┼──────┼──────────────┤│2│如犯罪事實欄一、㈡│林欣賢│海洛因500元│陳冠州販賣第一級毒品，累犯，│││所示│││處有期徒刑拾伍年貳月；未扣案││││││販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰││││││元沒收，如全部或一部不能沒收││││││時，以其財產抵償之；未扣案廠││││││牌不詳之行動電話壹支、門號Ｏ││││││000000000號ＳＩＭ卡││││││壹張均沒收，如全部或一部不能││││││沒收時，追徵其價額。│├──┼──────────┼─────┼──────┼──────────────┤│3│如犯罪事實欄一、㈢│姚明岳│海洛因500元│陳冠州販賣第一級毒品，累犯，│││所示│││處有期徒刑拾伍年貳月；未扣案││││││販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰││││││元沒收，如全部或一部不能沒收││││││時，以其財產抵償之；未扣案廠││││││牌不詳之行動電話壹支、門號Ｏ││││││000000000號ＳＩＭ卡││││││壹張均沒收，如全部或一部不能││││││沒收時，追徵其價額。│├──┼──────────┼─────┼──────┼──────────────┤│4│如犯罪事實欄一、㈣│徐元績│海洛因500元│陳冠州販賣第一級毒品，累犯，│││所示│││處有期徒刑拾伍年貳月；未扣案││││││販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰││││││元沒收，如全部或一部不能沒收││││││時，以其財產抵償之；未扣案廠││││││牌不詳之行動電話壹支、門號Ｏ││││││000000000號ＳＩＭ卡││││││壹張均沒收，如全部或一部不能││││││沒收時，追徵其價額。│├──┼──────────┼─────┼──────┼──────────────┤│5│如犯罪事實欄一、㈤│徐元績│海洛因500元│陳冠州販賣第一級毒品，累犯，│││所示│││處有期徒刑拾伍年貳月；未扣案││││││販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰││││││元沒收，如全部或一部不能沒收││││││時，以其財產抵償之；未扣案廠││││││牌不詳之行動電話壹支、門號Ｏ││││││000000000號ＳＩＭ卡││││││壹張均沒收，如全部或一部不能││││││沒收時，追徵其價額。│├──┼──────────┼─────┼──────┼──────────────┤│6│如犯罪事實欄一、㈥│簡振弘│海洛因500元│陳冠州販賣第一級毒品，累犯，│││所示│││處有期徒刑拾伍年貳月；未扣案││││││販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰││││││元沒收，如全部或一部不能沒收││││││時，以其財產抵償之。│└──┴──────────┴─────┴──────┴──────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。