裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1776號刑事判決
裁判日期：民國103年03月04日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1776號上訴人即被告 楊朝 安選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第2417號中華民國102年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第16065、18041、19832、19960號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號2部分及定應執行刑部分均撤銷。
楊朝安 被訴共同販賣第二級毒品予 蕭大鈞 部分（即原判決附表一編號2部分），無罪。
其餘上訴駁回。
楊朝安上訴駁回部分（即未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及附表一編號1部分），應執行有期徒刑捌年貳月，沒收部分併執行之。
事實
一、楊朝安明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式子彈及非制式子彈，各係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所管制之槍砲、彈藥，未經主管機關許可不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國101年5、6月間某日，在臺中市○○路與大敦五街某洗車場停放之其自小客車內發現並取得具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）
1支、制式子彈1顆及非制式子彈7顆後，自此即非法持有之；嗣於101年7月19日21時30分許，為警在臺中市○區○○路0段000號愛之船精品旅館215號室執行偵辦毒品案件時，楊朝安在警方尚未發覺其持有上開槍砲及子彈前，旋向警方自首，並主動繳出上開改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及制式子彈1顆、非制式子彈7顆（即附表二編號1、2、3所示），及不具有殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編：0000000000號，即附表二編號4所示）等物，始查知上情。
二、楊朝安與 林家睿 為朋友，林家睿平日稱呼楊朝安為「 安哥 」或「哥」，許 鍾鑫 （綽號「小E」）為楊朝安之乾妹、林家睿之乾姊。楊朝安明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟與林家睿（於101年11月8日死亡，由原審法院於101年11月29日另為不受理判決），共同基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以林家睿持有門號0000-000000號行動電話（含門號0000-000000號SIM卡1張，均未扣案）作為聯繫販毒事宜之工具，由王 小玉 於101年6月6日7時19分、10時16分許，持用門號0000-000000號行動電話與林家睿持用之門號0000-000000號行動電話聯絡，並約定在林家睿之居所樓下見面，迨林家睿與 王小玉 依約見面後，王小玉向林家睿表示欲購買毒品甲基安非他命新台幣（下同）1萬元並交付現金1萬元予林家睿。嗣同日12時30分許，林家睿帶同王小玉前往臺中市○區○○○路○○○號奧大利汽車旅館，由林家睿單獨進入上開旅館房間內，林家睿交付1萬元現金予楊朝安時，表示6,000元是抵償自己積欠楊朝安之債務，餘款4,000元則是王小玉欲購買甲基安非他命之價金，楊朝安收受現金後，當場交付4,000元之甲基安非他命1包予林家睿，林家睿旋在上開旅館門口外，將上開甲基安非他命1包交付予王小玉。林家睿、楊朝安2人以此方式，共同販賣4,000元之甲基安非他命1包予王小玉，而林家睿個人自王小玉處收受之款項6,000元則迄今尚未返還王小玉。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」依此等文義之形式解釋，似為被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，均得為證據，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，亦得為證據；然92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質均屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能力，係因立法者以「被告以外之人於法官面前所為陳述」，係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，而例外對「被告以外之人於法官面前所為陳述」賦予證據能力，另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據；且被告之反對詰問權，又屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，均不容許作為證據，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第8條第1項及第16條之規定意旨；又上開法條對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述所設非顯不可信之要件，亦應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題，至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力，法院應就該被告以外之人於審判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件，比較判斷之，然後於判決理由內明確記載其採用在檢察官面前所為陳述之心證理由，方為適法（最高法院94年台上字第3728號判決意旨參照）。本件證人王小玉、 許鍾鑫 、林家睿等人於檢察官偵查中，均以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，另證人王小玉、許鍾鑫於原審；證人許鍾鑫於本院經被告及其辯護人行使反對詰問權，而證人林家睿業已於101年11月18日死亡，有澄清綜合醫院中港分院死亡證明書在卷（見原審卷第108頁），已無法傳喚林家睿到庭使被告及其辯護人行使反對詰問權，依上說明，證人王小玉、許鍾鑫、林家睿於偵查中具結之證言自均具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件證人王小玉警詢之陳述，其性質雖屬傳聞證據；又本判決下列所使用之書面證據，包含臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表等，其本質上，係司法警察（官）對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時，對犯罪場所、犯罪行為之勘察作為所製作，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書（最高法院98年度台上字第3258號判決要旨參照），性質上屬傳聞證據，惟查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等情形，且經被告楊朝安及其辯護人、檢察官於本院準備程序時對上開證據之證據能力均表示無意見，並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，被告楊朝安及其辯護人、檢察官於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力並未聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無違法取證之瑕疵存在，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自具有證據能力。
三、復按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之3定有明文。按檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、被告、證人或鑑定人之權限；司法警察（官）依法亦具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若渠等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。經查：證人即共犯林家睿於101年11月8日已歿，此有死亡證明書及個人戶籍資料等在卷可憑（見原審卷㈠第108、139頁），足認證人即共犯林家睿於審判中，因業已死亡而無法傳喚到案之情形。第觀以證人即同案被告林家睿於製作警詢筆錄時，其意識清醒，且由員警採一問一答，並依林家睿親口回答而紀錄後，將該筆錄並交予林家睿確認並簽名，且林家睿於送審至原審訊問時，亦無表示有遭詐欺、脅迫等不法取供等情（見原審卷㈠第17至19頁），是就詢問證人林家睿之原因、過程、內容、功能等外在環境，俱查無何違法取供情事，堪信所述係出於其自由意志，故證人林家睿於警詢陳述時之外部客觀情況已受保障，應未受到其他外力之影響，是其該次供述可認任意性，而具有可信之特別情況，又其既為本案之共犯之一，是其於警詢中之供述自與犯罪事實存否相關，並為證明被告楊朝安犯罪事實在實質上為必要，依上開說明，其於警詢中之供述，自具有證據能力。被告楊朝安及辯護人主張證人林家睿之警詢陳述無證據能力云云，要無可採。至證人林家睿於警詢中之陳述，本院自得綜合其全部供述內容，並斟酌案內其他調查之證據資料，而本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷。
四、再按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第16
5條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度台上字第3127號、97年度台上字第1069號判決參照）。本案所引用有關對林家睿持用之門號0000-000000號行動電話之監聽錄音，係經臺灣臺中地方法院法官核准在案（同院101年度聲監字第845號、101年度聲監續字第138號）；對楊朝安持用之門號0000-000000、0000-000000號行動電話及對許鍾鑫持用之門號0000-000000號行動電話之監聽錄音，係經同院法官核准在案（同院101年度聲監字第號1009號）（見臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑二字第10100號卷〈下簡稱警10100號卷〉第62至67頁），均符合通訊保障及監察法之法定程序。是上開通訊監察譯文，係司法警察依原審法院核發通訊監察書，就合法監聽電話錄製錄音光碟而聽譯所得，是該通訊監察譯文取得之合法性無疑。又本件被告楊朝安、辯護人及檢察官對於通訊監察案件錄音光碟內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。
五、復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時，應命鑑定人於鑑定前具結之規定）；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第20
6條第1項分別定有明文。而現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並命提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函可資參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。卷附之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）101年8月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見101年度偵字第16065號卷〈下稱偵16065號卷〉第20至22頁）、行政院衛生署 草屯 療養院101年8月3日草療鑑字第0000000000號鑑定書（見101年度偵字第19960號卷〈下稱偵19960號卷〉第46頁），係司法警察機關依檢察機關概括授權而送請鑑定，由鑑定機關出具之書面鑑定報告，揆諸上開說明，具有證據能力。
六、另按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決參照）。本件卷附刑案現場照片、臺中市政府警察局刑事鑑識中心槍枝初鑑相片、現場照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入底片，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故依前述論述意旨，相片係屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。上開照片既係透過攝錄後經沖印所得，且與本件犯罪事實具有關聯性，依法自得作為證據，而有證據能力。
七、又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案所查扣之如附表二所示之改造手槍、上開制式子彈、非制式子彈、行動電話、甲基安非他命等物，均屬物證，性質上並非供述證據，係警方徵得被告楊朝安、許鍾鑫同意後依法執行搜索而扣押，有扣押筆錄、扣押物品目錄表等件存卷可參，均無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開證物與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
八、末查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第292頁、第293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。被告楊朝安、證人許鍾鑫及如附表一所示之買受毒品之人於警詢、偵訊或原審審理中雖迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，依照上開說明，足認被告楊朝安、許鍾鑫應係販賣第二級毒品甲基安非他命，而非販賣第二級毒品安非他命，起訴書亦記載被告楊朝安販賣之第二級毒品係「甲基安非他命」，附此敘明。
九、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告偵訊、原審、本院訊問時之自白（包括部分自白）部分，被告及其辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明其等下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、實體方面：
一、事實欄一部分：訊據被告楊朝安對於上開事實欄一所載部分，於警詢、偵訊及原審及本院審理中均坦白承認（見臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑字第0000000000號卷〈下稱警25067號卷〉第2至6頁、偵16065號卷第11頁反面至13頁反面，原審卷㈠第68頁背面、卷㈡第74頁背面，本院卷第72頁背面、142頁背面），復有臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、臺中市政府警察局刑事警察局槍枝初步檢視報告表、臺中市政府警察局刑事鑑識中心槍枝初鑑相片、槍枝及刑案現場照片、刑事警察局101年8月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見警25067號卷第19至23頁、第26至33頁、第37至39頁、偵16065號卷第20至22頁），並扣有如附表二編號1至3所示之改造手槍1支、制式子彈1顆、非制式子彈7顆等可資佐證。又上開改造手槍1支經囑託刑事警察局鑑定結果，認上開改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；至上開制式子彈1顆，經囑託刑事警察局鑑定結果，認係直徑9.0mm之制式子彈，經試射，可擊發，認具有殺傷力；另非制式子彈7顆，經囑託刑事警察局鑑定結果，由金屬彈殼組合直徑
8.9+0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆，均可擊發，認具有殺傷力等情，有刑事警察局101年8月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（偵16065號卷第20至22頁）。從而，被告自101年5、6月間某日起至101年7月19日止，持有可發射子彈具有殺傷力之上開改造手槍1支及非制式子彈1顆，堪予認定。綜上所述，堪認被告楊朝安此部分之自白，核與客觀事實相符，而可採信。本案事證明確，被告楊朝安違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、事實欄二部分：㈠訊據被告楊朝安固坦認識林家睿、許鍾鑫等2人，惟否認與
林家睿共同販賣甲基安非他命等犯行，辯稱伊不認識王小玉，林家睿於偵訊中自承與伊有恩怨，就自己販賣毒品甲基安非他命之犯行，實係為減免刑責而供出伊為上手，伊並沒有販賣甲基安非他命云云。辯護人為其辯稱：本件通訊監察譯文內容均無被告楊朝安販賣甲基安非他命之聯絡電話或簡訊，證人王小玉亦未見過被告楊朝安，林家睿持用門號0000000000號行動電話，於101年6月6日之通訊監察譯文，亦顯示證人王小玉係與林家睿聯繫，林家睿為實際聯絡毒品交易、完成毒品交付之人，林家睿為減免個人罪責，即為損人利己之陳述，且林家睿、許鍾鑫2人與被告楊朝安皆有夙怨，其等證詞更難有取信之處，自不得為被告楊朝安不利之認定云云。
㈡經查：
⒈證人王小玉於偵訊中具結證稱：「（〈提示101年6月3日22
：08門號0000-000000與0000-000000通訊監察譯文〉內容何意？）…，在逢甲附近林家睿租的車子上我有拿1萬元給林家睿，他跟我說他車上有很好的東西，我就直接跟他說我要拿1萬元的東西，東西是指安非他命，我拿1萬元給他時，他沒有馬上拿安非他命給我，我一直跟在他身邊，…，過30分鐘後林家睿又騎機車載我到忠明南路附近的奧（筆錄誤載：義）大利汽車旅館，他走進去旅館裡面，我人跟機車在奧大利汽車旅館出入口外面等他，林家睿出來就拿了4,000元安非他命給我，1包裝，我們就分開了，還有6,000元部分林家睿說晚一點會給我，我一直打電話給他，他都關機，有時候不接，6,000元到現在都沒給我。」「（你交1萬元給林家睿當天，你就拿到4,000元安非他命？）是。」「（林家睿進去汽車旅館後出來拿了4,000元安非他命給你，你有無曾經一起進去汽車旅館房間裡？）沒有。」「（你是跟林家睿購買安非他命或是與林家睿合資購買安非他命？）我是跟他購買，沒有與他合資。」等語（見101年度他字第3381號〈下簡稱他3381卷〉第122頁正、反面）。復於本院證稱：「（6月6日上午7時19分，妳打電話給林家睿，問林家睿為什麼都不開機，從6月3日妳打了那通電話之話，至6月6日期間內，妳與林家睿有無完成毒品交易？）沒有。」「（所以妳交付10,000元給林家睿，與林家睿交付4,000元份量之甲基安非他命，是同一天的事情？）是」等語（見本院卷第160頁及其背面）。足證證人王小玉確實有交付10,000元現金予林家睿，並偕同林家睿至臺中市○○○路附近的奧大利汽車旅館，由林家睿單獨進入旅館，王小玉在外等候，嗣林家睿取得甲基安非他命後，僅交付價值4,000元之甲基安非他命1包予證人王小玉，餘款6,000元迄今尚未歸還。
⒉證人即同案被告林家睿於警詢中證稱略以：101年6月6日
10時50分許，伊與王小玉電話聯絡後，…，以機車搭載王小玉去汽車旅館，伊進旅館房間後，由「安哥」（指楊朝安）將價值4,000元安非他命毒品l包拿給伊，再由伊拿給王小玉，伊再載王小玉返回「吉都韻大飯店」上班，完成毒品交易時間約101年6月6日12時30分許等語（見警10100號卷第5頁正面）；復於偵訊中具結證稱：伊在警詢筆錄有提到101年6月6日在奧大利汽車旅館，伊、楊朝安共同賣4,000元甲基安非他命予王小玉乙情，是實在等語（見他3381卷第106頁反面）；復於原審法院羈押訊問時供稱：實際上賣給王小玉是4,000元，其他6,000元是伊向王小玉借款，只賣給王小玉4,000元的甲基安非他命等語（見原審法院101年度聲羈字第655號卷第5頁正面），依證人林家睿上開證述內容，勾稽證人王小玉上開證述內容，就證人王小玉於101年6月6日曾與林家睿同至奧大利汽車旅館，由林家睿獨自進入房間拿取4,000元甲基安非他命，再由林家睿交付甲基安非他命予王小玉等情，大致相符，益證證人王小玉、林家睿上開證述內容，核與客觀事實相符，其等證詞應堪憑採。
⒊又證人即同案被告許鍾鑫於原審具結證稱：「（王小玉有無
與林家睿一起去向楊朝安拿過甲基安非他命？）有。」「（問：時間是否記得？）我從公司離開的時候，大約是在中午的時候。」「（那天王小玉與林家睿是到何處向楊朝安拿甲基安非他命？）奧大利汽車旅館。」「（當時楊朝安是否就住在那邊？）是。」「（為何妳會到那邊？）因為我在照顧楊朝安的生活起居。我買便當給他吃，並且幫他打掃。」「（那天有無看王小玉與林家睿向楊朝安談何事？）我只有看到林家睿進來，他進來的時候，楊朝安就拿了1包甲基安非他命給他，當時王小玉是在汽車旅館出入的門口。」「（妳如何知道王小玉在門口？）因為林家睿來，是我去開門的，我有看到王小玉在門口。」「（林家睿事後有無跟你講說這包甲基安非他命賣給王小玉賣多少錢？）有。賣了4,000元。」「（他有無跟妳講說，他向王小玉拿了多少錢？）林家睿告訴我，他向王小玉拿了1萬元。」「（其他6,000元做何用？）林家睿告訴我，6,000元是他向王小玉借的。」「（這天〈指101年6月6日〉妳是否有看到楊朝安拿甲基安非他命給林家睿？）有。」等語（見原審卷㈡第32頁反面至33頁反面、第38頁反面）。依證人許鍾鑫上開證述內容，其確實親眼目睹證人王小玉與同案被告林家睿於101年6月6日中午時許，偕同至奧大利汽車旅館，同案被告林家睿入內向被告楊朝安拿取甲基安非他命1包後，即與證人王小玉行離去等情，此部分事實發生過程，核與證人王小玉及同案被告林家睿上開證述內容亦屬相符，益徵證人王小玉及同案被告林家睿上開證述內容，並非杜撰虛構，其等證詞之憑性度甚高，況證人王小玉、林家睿、許鍾鑫等3人均以證人身份具結作證，而為上開證述內容，其等3人實無甘冒偽證罪責，而為攀誣構陷被告楊朝安販賣毒品甲基安非他命之理。
⒋另稽以同案被告林家睿持用之門號0000-000000號行動電話
於101年6月6日10時58分許，與同案被告許鍾鑫持所用之門號0000-000000號行動電話通聯紀錄，其通話內容譯文為：
B（指許鍾鑫）：你在哪裡？A（指林家睿）：我打給哥（指楊朝安）了，我拿10,000元過去給哥那邊了。
B：你電話都不接，弄到人家過來找人，我被罵了。
A：我跟他講，我有借到錢，我拿過去給他。（上開通聯譯文見警10100號卷第74頁反面）。
同年6月6日11時許，同案被告林家睿持用之門號0000-000000號行動電話，與被告楊朝安持所用之門號0000-000000（原審判決誤載為：0000-000000）號行動電話通聯紀錄，其通話內容譯文為：
A（指林家睿）：大嫂。
B（女）：你先回去等。
A：啊我錢要拿給誰？
B：你就先回家等就對了。
A：好。（上開通聯譯文見警10100號卷第74頁反面）。由上開通聯譯文內容，足證同案被告林家睿確實於101年6月6日有拿10,000元交付予被告楊朝安，並將此事告知同案被告許鍾鑫，此核與證人林家睿上開證述，101年6月6日當日有拿10,000元予被告楊朝安，事後同案被告林家睿將此事告知同案被告許鍾鑫等情互相吻合，益證同案被告林家睿上開證述，其於101年6月6日有交付4,000元給被告楊朝安，另交付之6,000元則為其償還被告楊朝安之債務乙情屬實，證人林家睿上開證述內容，並非子虛烏有，其證詞應與事實相符，堪予憑信。而且，參照前開通聯譯文，同案被告林家睿有積極將1萬元交付予被告楊朝安之聯繫行為，並要求證人許鍾鑫轉達，可見林家睿、許鍾鑫2人與被告楊朝安縱有何摩擦，亦未損及其等相互間情誼，則辯護人為被告楊朝安辯稱：林家睿、許鍾鑫2人與被告楊朝安皆有夙怨，其等證詞難有取信之處云云，為本院所不採。
⒌復觀以證人王小玉於上開證述內容，可知證人王小玉於101
年6月6日交付現金給同案被告林家睿，其目的係要購買毒品甲基安非他命；其陪同同案被告林家睿至奧大利汽車旅館，亦係為拿取甲基安非他命；再佐以被告楊朝安於前開時間，以居住在奧大利汽車旅館，此情業據被告楊朝安供稱在卷（見101年度他字第4542號卷〈下簡稱他4542卷〉第4頁正面）。倘同案被告林家睿於上開時間，至奧大利汽車旅館找被告楊朝安，僅係為償還其積欠被告楊朝安之債務，又何需由證人王小玉陪同？又果若同案被告林家睿之毒品甲基安非他命之來源，係自同案被告許鍾鑫處取得，則林家睿在其於101年6月6日10時58分許（見警10100號卷第74頁反面之通聯譯文），與同案被告許鍾鑫通電話時，大可直接向同案被告許鍾鑫拿取甲基安非他命即可，當無須在於當日12時30分許與證人王小玉，再至奧大利汽車旅館找被告楊朝安，顯見同案被告林家睿與證人王小玉至奧大利汽車旅館，應係向被告楊朝安拿取毒品甲基安非他命無疑，是被告楊朝安上開辯解，應係事後卸責之詞，難以採信。
⒍至於，證人王小玉於偵訊中證稱：交1萬元給林家睿，應該
是101年6月4日或5日，不會是101年6月6日等語（見同上他卷第122頁背面），然而，證人王小玉也證稱：其交1萬元給林家睿當天，就拿到4,000元安非他命等語（見同上他卷第122頁反面、本院卷第160頁背面）。而且，證人林家睿確實於101年6月6日，至奧大利汽車旅館向被告楊朝安取得甲基安非他命，再轉交予王小玉乙事，前已敘明，則證人王小玉所稱：其交1萬元給林家睿「當天」，就拿到4,000元安非他命等語中，所指「當天」，應係「101年6月6日」，證人王小玉證稱：交1萬元給林家睿，應該是101年6月4日或5日，不會是101年6月6日等語，應係事過記憶模糊失真所致，此部分應以王小玉所證：其交1萬元給林家睿「當天（即101年6月6日）」，就拿到4,000元安非他命等語，較符合事實而可採憑，併此敘明。
⒎又證人王小玉於101年6月6日雖交付同案被告林家睿1萬
元欲購買毒品甲基安非他命，惟同案被告林家睿獨自進入奧大利汽車旅館房間向被告楊朝安拿取甲基安非他命時，僅向被告楊朝安表示4,000元係購買毒品之對價，並拿取4,000元量之甲基安非他命，餘款6,000元是其償還積欠被告楊朝安之債務一情，亦據同案被告林家睿供述在卷（見偵19960號卷第78頁、同上他卷第106頁反面、原審卷㈠第18頁正面），是被告楊朝安主觀上應係認同案被告林家睿與購毒者係就4,000元合致購買毒品意思，另6,000元則為同案被告林家睿償還債務之款項。準此，被告楊朝安就販賣4,000元甲基安非他命部分，與同案被告林家睿有犯意聯絡，被告楊朝安對於同案被告林家睿向證人王小玉另收受之6,000元，顯無所知，何能認定被告楊朝安對此部分亦知情，是就同案被告林家睿向證人王小玉另收受之6,000元，應係其個人偶然之行為，尚非被告楊朝安與同案被告林家睿販賣毒品犯意聯絡範圍之行為甚明，是就同案被告林家睿收受6,000元之部分，應係同案被告林家睿個人與證人王小玉間之債務問題，附此敘明。
㈢再按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成（最高法院
101年度臺上字第5762號判決意旨參照）。本案雖未扣得被告楊朝安販賣之甲基安非他命，而未能精準計算出被告販入與販出甲基安非他命之差價（即營利賺取之淨額）。然查，參諸我國查緝販賣毒品甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命者 尤科 以重度刑責。又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供甲基安非他命予他人。被告楊朝安、同案被告林家睿與購毒者王小玉並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險，而委由同案被告林家睿交付甲基安非他命予上開購毒者，足認被告楊朝安與同案被告林家睿主觀上確有營利之意圖甚明。
㈣綜上所述，被告楊朝安確有如事實欄二所載之販賣毒品甲基安非他命之犯行，本件事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠就事實欄一所載部分：
⒈核被告楊朝安所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4
項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年台上字第5303號判決參照）。被告以一持有行為，同時持有上開改造手槍1支、上開制式子彈1顆、非制式子彈7顆，係以一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
⒉按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款之槍
砲、彈藥，包括其主要組成零件，但無法供組成槍砲、彈藥之用者，不在此限。又槍砲、彈藥主要組成零件種類，由中央主管機關公告之，同條例第4條第2項、第3項分別定有明文。而依內政部警政署86年11月24日（86）台內警字第8670683號公告，彈匣係衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之主要組成零件之一。則「彈匣」既為衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之主要組成零件，且有自動填彈以利手槍擊發子彈之效用，即屬該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之從物。若行為人同時持有衝鋒槍、制式手槍、改造手槍及適於該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍使用之彈匣（包括一個或數個彈匣）者，因該彈匣係屬附隨於該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之從物，而為該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍整體之一部分，則其持有之範圍自應及該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍及該等彈匣在內；亦即其持有彈匣之行為，已包攝在其持有衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之範疇內，而為其未經許可持有衝鋒槍、制式手槍、改造手槍行為之一部，在刑法之評價上，自應就其同時未經許可持有衝鋒槍、制式手槍、改造手槍及彈匣之整體行為合一論斷，而不能將其未經許可持有衝鋒槍、制式手槍、改造手槍及彈匣之行為予以割裂論罪，故被告楊朝安所為應僅成立槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，而無庸另論以同條例第13條第4項之未經許可，持有改造手槍之主要組成零件罪（參照最高法院96年度台上字第4658號判決），附此敘明。
⒊又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第
62條前段規定甚明。是否成立自首之判斷標準，應從自首規定鼓勵被告悔悟及節省司法資源之立法目的及維護法律公平秩序之理念上予以探求，行為人在偵查機關對其所犯製造槍枝犯行尚無確切的依據而得為合理之可疑之情形下坦白認罪，足見其確有悔悟之心，對節省司法資源之浪費亦顯然有所助益，與自首減刑之立法目的完全契合，司法者對被告之誠實表現予以自首之寬典，亦符合法律公平之理念。尤其在自首規定已經修正為得減而非必減之情形下，司法者更無須就此自我設限。本件被告楊朝安就上開持有具殺傷力之槍枝、子彈之犯罪事實，係於有偵查犯罪職權之機關或個人尚未發覺其上開犯罪前，於101年7月19日21時30分許，為警在臺中市○區○○路0段000號愛之船精品旅館215號房間執行偵辦毒品案件時，主動向警方供承而自首，並起獲如附表二編號1至3所示之槍枝、子彈等情，此有臺中市政府警察局刑事警察大隊102年4月1日中市警刑二字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷㈡第5頁），爰就被告上開非法持有具殺傷力之槍枝、子彈之犯行，依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
⒋另被告楊朝安之辯護人雖就被告未經許可持有可發射子彈具
有殺傷力之槍枝及未經許可持有子彈之犯行，請求依刑法第59條酌量減輕被告之刑云云。惟按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑；又同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條臚列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之
10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用同法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。查近年黑槍氾濫，實已嚴重危害社會治安，造成民眾對生活安全惡化之負面觀感，政府亦為查緝黑槍而投入大量人力、物力，被告楊朝安持有上開改造手槍、子彈之期間固未經發現另持以犯罪，惟被告楊朝安自承其於101年5、6月間某日，即發現並持有上開改造手槍1支及上開制式子彈1顆、非制式子彈7顆，卻未即時向檢警單位報警處理，竟遲至同年7月19日為警在臺中市○區○○路0段000號愛之船精品旅館215號房間執行勤務時，始主動供出上情，其明知非法持有槍彈係屬違法；又持有具殺傷力之改造手槍、子彈具危險性，稍有不慎容易危害自己及他人之生命及身體，對社會治安具有潛在危險，且被告楊朝安持有上開改造手槍、子彈之犯罪情狀，既無任何事證足認被告楊朝安於犯罪時有何特殊之原因與環境而持有，顯難認定其犯行在客觀上有足以引起一般同情之情狀，且未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪之最輕本刑為有期徒刑3年，況本件已因被告楊朝安主動供出持有槍砲、子彈一情，符合自首要件，而依刑法第62條減輕其刑，尚難謂有失之過苛或情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，或宣告法定最低度刑猶嫌過重，而達於確可憫恕情形，故本件難認有適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
⒌又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑
之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。所稱「來源及去向」，自係指將自己原持有之上開違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以查獲該違禁物，或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始與立法意旨相符。若該違禁物仍在自己持有之中，既遭查獲，或供出共犯，縱然坦承而自白犯罪，亦無上開減免刑罰規定之適用（最高法院99年度臺上字第5882號判決意旨參照）。本件被告楊朝安固自首其持有具有殺傷力之槍枝、子彈犯行，惟上開槍枝、子彈係被告楊朝安支配掌控，始終未曾移轉他人占有，自無槍枝、子彈轉手予其他第三者流向之問題，則上開違禁物仍在被告自己持有之中，既遭查獲，亦無因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情事。至於，辯護人為被告楊朝安上訴稱：被告楊朝安於警偵訊中，已供出其持有改造手槍、子彈係綽號「 阿進 」之 陳成軫 所有云云，惟查，警方查獲陳成軫時，陳成軫供稱未藏放槍枝給楊朝安；另本案通訊監察楊朝安使用電話期間，未發現楊朝安、陳成軫2人之間有討論藏放槍枝情事，據此警方並「無因被告楊朝安供述而查獲槍枝來源」；被告楊朝安雖供稱槍砲來源為陳成軫，經臺灣臺中地方法院檢察署偵查後，查無事證可認為扣案之槍派來源為陳成軫，另於101年8月29日，經警持搜索票前往陳成軫住處執行搜索，未曾查獲陳成軫持有槍砲之犯行，故均無事證可認被告楊朝安之上手供述屬實等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊102年12月30日中市警刑二字第0000000000號函與所附楊朝安、陳成軫警詢筆錄；臺灣臺中地方法院檢察署103年1月6日 中檢秀生 101偵19832字第912號函在卷可按（見本院卷第97至113、114頁）。基此，被告楊朝安既無供出槍砲、彈藥之來源，並因而查獲其上手情形，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免刑罰規定之適用。
㈡就事實欄二部分：
⒈按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
管制之第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告楊朝安就事實欄二所載之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（即附表一編號1部分），被告楊朝安上開持有甲基安非他命之目的既係為供販賣之用，則其持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉被告楊朝安就如事實欄二所示販賣第二級毒品甲基安非他命
部分，係基於自己犯罪之意思，參與部分犯罪構成要件行為，與同案被告林家睿間有犯意聯絡、行為分擔，應均論以共同正犯。
⒊按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當
原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告楊朝安販賣甲基安非他命之次數、數量及所得雖非甚鉅，與大盤販賣大量毒品者固截然有別，惟被告楊朝安所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，尚難謂其有情輕法重情形，而被告楊朝安自始均否認有販賣甲基安非他命之犯行，故本院認被告楊朝安所犯就事實欄二所示之販賣甲基安非他命之犯行，礙難援引刑法第59條規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
⒋至於，辯護人為被告楊朝安上訴稱：被告 楊超安 於警偵訊中
，已供出其第二級毒品甲基安非他命之來源，係向陳成軫購買云云。惟查，警方查獲陳成軫時，陳成軫供稱未販賣毒品給楊朝安；另本案通訊監察楊朝安使用電話期間，未發現楊朝安、陳成軫2人之間有買賣毒品情事，據此警方並「無因被告楊朝安供述而查獲毒品來源」；被告楊朝安於警詢及偵訊時，均矢口否認有何販賣毒品之犯行，是亦未曾供出其所販賣毒品之上手，臺灣臺中地方法院檢察署亦未曾因被告楊朝安之供述而查獲其他正犯或共犯；另於101年8月29日，經警持搜索票前往陳成軫住處執行搜索，僅查獲陳成軫持有及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，未曾查獲陳成軫有何販賣毒品犯行，故均無事證可認被告楊朝安之上手供述屬實等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊102年12月30日中市警刑二字第0000000000號函與所附楊朝安、陳成軫警詢筆錄；臺灣臺中地方法院檢察署103年1月6日中檢秀生101偵19832字第912號函附101年度戒毒偵字第74號（含101年度毒偵字第2576號）案件不起訴處分書、陳成軫於101年8月29日之警詢筆錄及101年度他字第4542號簽呈存檔各1份在卷為憑（見本院卷第97至113、114至120頁）。基此，被告楊朝安既無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。
㈢被告楊朝安所犯上開2罪，犯罪各別，行為互殊，應分論併罰。
肆、維持、撤銷原審判決及量刑之理由：
一、維持原審判決部分：㈠就被告楊朝安持有改造手槍、子彈；共同販賣第二級毒品予
王小玉犯行部分，原審認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第62條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款規定，並審酌：被告楊朝安明知槍枝、子彈具有高度危險，卻仍非法持有之，對社會治安產生相當風險，應予以非難；被告楊朝安為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命，藉以牟利，獲取利益，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小，然因被告楊朝安實際販賣之時間非長，販售數量尚非鉅大，獲取之利益亦非鉅額，並審酌被告楊朝安犯罪之動機、販賣甲基安非他命之期間、次數、所得之財物，被告楊朝安前開犯罪行為所生危害，兼衡被告楊朝安就非法持有槍、彈部分坦承犯行，否認共同販賣毒品甲基安非他命之犯行，其犯罪後態度，暨被告楊朝安高中畢業之教育程度、家庭經濟狀況貧寒（見他字4542號卷第8頁之受詢問人欄位）等一切情狀，分別量處原審主文第一項所示之刑（含沒收部分，詳後敘述），暨罰金部分諭知以新臺幣1千元折算1日為罰金易服勞役之折算標準。復說明：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告楊朝安行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自同年1月25日施行，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」本案被告楊朝安所犯上開之罪，皆屬不得易科罰金之罪，不論依修正前或後之規定，均應合併處罰，對被告而言即無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應是用現行有效之修正後刑法第50條第1項前段規定併合處罰。其認事用法均無違誤，量刑亦堪稱妥適。
㈡被告上訴意旨，就持有改造手槍、子彈部分，請求依刑法第
59條規定，酌減其刑；就共同販賣第二級毒品予王小玉部分，否認犯行，指摘原判決不當云云，為無理由，應予駁回。
㈢沒收部分：
⒈扣案如附表二編號1所示之具殺傷力改造手槍1支（含彈匣
1個）及鑑餘具殺傷力之非制式子彈5顆，均係屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。上開經鑑驗時所試射擊發之制式子彈1顆及非制式子彈2顆，均已不再具有子彈之完整結構，失去其效能，所留彈頭、彈殼已裂解失其違禁物之性質，已非屬違禁物，故不予宣告沒收。至扣案之如附表二編號4所示之空氣槍1支（槍枝管制編號：
0000000000號），經鑑定結果認不具有殺傷力（詳偵16065號卷第20至22頁之鑑定書），即非屬違禁物，亦非被告楊朝安所有，業據被告楊朝安供稱在卷（見101年度他字第4542號影卷第4至5頁），爰不為沒收之諭知。
⒉次按沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告。又共同正犯因相互
間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所得之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知（參照最高法院92年度台上字第7050號判決意旨）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年台上第2743號、95年度台上字第305號判決意旨、最高法院99年度第五次刑事庭會議決議參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度台上字第5227號判決）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。經查被告楊朝安就事實欄二之販賣第二級毒品所得之金錢，係被告楊朝安與同案被告林家睿2人，共同販賣第二級毒品罪所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，惟因本案共犯林家睿業已死亡，爰不就被告楊朝安部分為與共犯林家睿「連帶」沒收之宣告。
⒊同案被告林家睿用以與購毒者王小玉聯絡，作為如附表一編
號1所示聯絡販賣第二級毒品所使用行動電話1支(廠牌不詳、含門號0000-000000號SIM卡1張），既未扣案，且非被告楊朝安所有，而原為共犯林家睿所有，惟共犯林家睿業已死亡，並經原審法院為判決不受理在案，則林家睿既已死亡，該行動電話行動電話1支(廠牌不詳、含門號0000-000000號SIM卡1張）依法歸屬於其繼承人所有，又無證據證明該繼承人為共犯，自為沒收效力所不及(參最高法院84年度台覆字第8號判決意旨)，應不予宣告沒收，附此敘明。
⒋又按刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒
收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第18條第1項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，自不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院98年度臺上字第1412號判決意旨參照）。本件另查扣如附表二編號5、6所示之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重1.9342克）及愷他命
1包（驗餘淨重0.8661克），然上開毒品均係被告楊朝安供施用之毒品而非供販賣所用之毒品，業據被告楊朝安供承在卷（見他字4542號卷第9頁反面），既非與被告楊朝安本件販賣甲基安非他命有關之毒品，依上開判決意旨，本院礙難在本案販賣毒品宣告沒收銷燬之。
⒌另扣案之如附表二編號9至13所示之行動電話、 溫鋒 森之身
分證、健保卡、行車執照等，雖屬被告楊朝安所有，均無證據證明與被告楊朝安本件販賣第二級毒品甲基安非他命，或與被告楊朝安所犯之未經許可，持有具有殺傷力之槍、彈犯行有關，自均不得於本案併為沒收之宣告，附此敘明。
二、撤銷原審判決及本院諭知定應執行刑部分：原審認被告如原審判決附表一編號2部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審判決附表一編號2部分，即被告被訴與林家睿、許鍾鑫共同販賣第二級毒品予蕭大鈞之犯罪不能證明（詳後論述），應為無罪之諭知。原審就此部分予以論罪科刑，尚有未洽。被告上訴意旨，就此部分指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原審判決關於其附表一編號2部分撤銷改判，而其定應執行刑亦失所附麗，應一併撤銷之。爰就被告楊朝安上訴駁回經本院認定有罪部分（即未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及附表一編號1部分），定應執行刑有期徒刑8年2月，以示懲儆。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：許鍾鑫（綽號小E，持用門號0000-000000號）為被告楊朝安之乾妹、林家睿之乾姊。楊朝安、林家睿、許鍾鑫共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於101年6月2日上午，蕭大鈞先以持用之門號0000-000000號與林家睿持用之門號0000-000000號聯絡欲購買4000元之甲基安非他命之事後，由蕭大鈞先匯款4000元給林家睿，蕭大鈞再與林家睿約定於同日下午，在臺中市○區○○路○○○號之吉都韻大飯店見面後交付甲基安非他命。同日，林家睿則委託許鍾鑫向楊朝安取得欲販賣給蕭大鈞之甲基安非他命後，於同日下午，許鍾鑫與林家睿一同前往吉都韻大飯店與蕭大鈞進行交易。於同日下午1時53分許，蕭大鈞再以電話告知林家睿欲再「多拿2張」（即多購買2000元甲基安非他命之意）等語。嗣於同日下午1時53分許之後至下午4時許間，在上開吉都韻大飯店502號房間內，許鍾鑫原與林家睿間之默契為蕭大鈞為林家睿之客人，由林家睿與蕭大鈞進行交易，許鍾鑫僅在旁觀看，之後林家睿再與許鍾鑫、楊朝安對帳。然許鍾鑫仍趁林家睿進入房間廁所之際，向蕭大鈞表示可販賣甲基安非他命給蕭大鈞，經蕭大鈞表示欲購買6000元甲基安非他命，並已匯款4000元給林家睿後，許鍾鑫當場分裝價值6000元之甲基安非他命給蕭大鈞，並直接向蕭大鈞收取2000元，許鍾鑫再將販毒所得回帳給楊朝安。因認被告楊朝安與許鍾鑫、林家睿共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、證據能力部分：按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度臺上字第4761號判決參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前開第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。
三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。且按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例意旨參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
四、公訴人認被告楊朝安涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人蕭大鈞於警詢及偵訊之證詞、同案被告林家睿、許鍾鑫2人於警詢、偵訊之供述，及查扣如附表二所示之物等，為其主要論據。訊據被告楊朝安固坦承與許鍾鑫、林家睿認識，惟否認有何上開與許鍾鑫、林家睿共同販賣甲基安非他命予蕭大鈞犯行，辯稱：伊不認識蕭大鈞，林家睿於偵訊中自承與伊有恩怨，就自己販賣毒品甲基安非他命之犯行，實係為減免刑責而供出伊為上手，許鍾鑫之毒品上手為 楊儒森 （臉書化名為 楊景欽 ），伊並沒有販賣甲基安非他命云云。辯護人為其辯稱：本件通訊監察譯文內容均無被告楊朝安販賣甲基安非他命之聯絡電話或簡訊，證人蕭大鈞亦未見過被告楊朝安，其均與林家睿、許鍾鑫購買毒品，林家睿、許鍾鑫為實際聯絡毒品交易、完成毒品交付之人，其2人為減免個人罪責，即為損人利己之陳述，許鍾鑫與林家睿供述多所矛盾，且林家睿、許鍾鑫2人與被告楊朝安皆有夙怨，其等證詞更難有取信之處，自不得為被告楊朝安不利之認定。另許鍾鑫雖稱有幫被告楊朝安轉交毒品給林家睿，並將前交付給被告楊朝安，然許鍾鑫本身即為林家睿之毒品來源之一，本身擁有毒品，根本不需向被告楊朝安索取毒品；況蕭大鈞在吉都韻飯店交易毒品，臨時多購買2,000元，蕭大鈞、林家睿亦均證述係由被告許鍾鑫與蕭大鈞直接為毒品買賣交易，被告許鍾鑫就追加購買部分，並未與被告楊朝安聯繫，且被告許鍾鑫亦供稱其同居人陳成軫有提供甲基安非他命，故被告許鍾鑫之毒品來源應係為同居人陳成軫；證人許鍾鑫雖稱：是被告楊朝安拿毒品給伊，前往交付給蕭大鈞云云。惟卷內相關譯文，於101年6月2日11時1分至13時53分，即林家睿與蕭大鈞通話後迄許鍾鑫交付毒品前，也無其2人與被告楊朝安聯繫表示要拿取毒品，或被告楊朝安指示許鍾鑫前來拿毒品之對話等語。
五、經查：㈠證人蕭大鈞於偵訊中具結證：「（問：〈提示101年6月2日
09：54至17：09門號0000-000000與0000-000000通訊監察譯文〉內容何意？）…朋友要跟我一起向林家睿購買，…，後來是我朋友匯錢給林家睿，匯了4,000元，因為林家睿說要先匯款才可以拿東西，林家睿說錢匯下來他才可以跟對方說錢有到，他才可以去拿貨，這4,000元是要買安非他命，…，但後來改成我們下來台中拿，4,000有問到1G的容量是指1克的重量，林家睿回答08、09是說1克實際上的重量扣掉包裝是08、09，我朋友只要拿4,000元而已，他沒有拿到1G的重量，當天約在一廣附近吉都韻飯店，…，我們下午1點44分左右到飯店，有打電話給林家睿問幾號房，他沒有馬上下來，我們有打電話說多拿2張，就是要多拿2,000元的安非他命，後來林家睿就出現帶我們進去裡面的房間，房間是由林家睿付錢的，一開始房間只有我們3個人，後來許鍾鑫出現了，我是許鍾鑫出現後，許鍾鑫直接開口跟我們做交易，他拿出1袋安非他命開始分裝成2包，1包4,000元，1包2,000元，當時林家睿在廁所如廁，他之後有出來看到我們在交易，許鍾鑫問我們要多少安非他命的重量，就分裝給我們，然後有再跟我們收後面的2,000元，並把那2包交給我們，我們有跟許鍾鑫說我們已經匯錢匯了4,000元了，林家睿看到時臉色並不是很好，他事後有告訴我說他姊姊在搶他的客人，我們交易完就離開了，…。」等語（見他3381卷第145頁正面）。復於本院證稱：「……不認識在庭的被告楊朝安，也未見過被告楊朝安。101年6月2日有與林家睿交易甲基安非他命，…當日我與林家睿聯絡的通聯譯文，在警察局時是有讓我看過，內容確實為我與林家睿的對話。當天我到達的飯店為吉都韻大飯店，我到飯店之後看到林家睿及許鍾鑫。…我記得當天一開始許鍾鑫就拿兩包毒品出來，她就問說『你要拿多少？』，我跟她說要4,000元，之後又追加2,000元。許鍾鑫就開始進行毒品分裝。…我不知道許鍾鑫的毒品來源從何而來，林家睿或許鍾鑫沒有跟你提過當天許鍾鑫帶來的甲基安非他命從何而來」等語（見本院卷第157至159頁背面）。再佐以證人蕭大鈞與同案被告林家睿於101年6月2日，雙方聯絡購買甲基安非他命之通聯紀錄、對話，如下：
①證人蕭大鈞於101年6月2日11時01分許，持用0000-000000號
行動電話與同案被告林家睿持用之0000-000000號行動電話聯絡，雙方對話內容如下：
B（指蕭大鈞）：錢有收到嗎？A（指林家睿）：收到了。
B：那我跟他敲時間下去。
A：那你們幾點會到？
B：他還沒回到新竹，等我敲定時間再打你。
A：好。②101年6月2日12時47分許，雙方對話內容如下：
B（指蕭大鈞）：到哪裡見面？A（指林家睿）：還是約在飯店？
B：你在開趴？
A：不是，我跟我姊姊。
B：哪？
A：成功路、一廣附近一家叫「吉都韻」。
B：那是一家老舊的賓館吧？
A：對，對。③101年6月2日13時44分許，雙方對話內容如下：
B（指蕭大鈞）：幾號房？A（指林家睿）：我下去帶。
④101年6月2日13時53分許，雙方對話內容如下：
B（指蕭大鈞）：我要多拿2張（2,000元）。
A（指林家睿）：沒關係等一下見面再說。
B：靠你沒在這裡喔？
A：…吵雜聲斷線。等語（通訊監察譯文見警10100號卷第70頁反面、他3381卷第128頁）。
證人蕭大鈞與同案被告林家睿於偵訊中，亦供稱：上開係其等間之通話內容（見他3381卷第145頁正面、警10100號卷第8頁正面），足認上開通話確係同案被告林家睿與蕭大鈞間之通話內容無訛。上開通話內容可知，同案被告林家睿確實有以門號0000-000000號行動電話與證人蕭大鈞聯絡，雖上開通話內容非常簡略，其等通話內容僅提及待會見面，而未明確提及交易毒品名稱、金額及數量等情，然毒品交易涉及刑責，復審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以毒品、海洛因、甲基安非他命等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，是上開通訊監察譯文內容中，雙方雖未明示購買毒品海洛因，顯係明知不法，憚於遭監聽錄音而故為隱諱，同案被告林家睿及證人蕭大鈞自始至終不在電話中交談毒品之種類、數量，以保護販毒者免於遭受刑事查緝追訴，亦與經驗法則及論理法則無違。上開通話內容可知，對話中除彼此交談關於，「等一下見面」、「幾號房」等相約見面事宜，並有提及「2張」，而證人蕭大鈞證稱：「2張」代表多購買2,000元之甲基安非他命一節（見他3381卷第145頁正面），亦與對話中之「2張」等情相符，益徵證人蕭大鈞前開所述與同案被告林家睿電話聯繫，並在吉都韻飯店與許鍾鑫、林家睿交易第二級毒品甲基安非他命乙節，固屬實在。惟證人蕭大鈞已明確證稱：伊不認識被告楊朝安，也未見過被告楊朝安；伊不知道許鍾鑫的毒品來源從何而來，林家睿或許鍾鑫沒有跟你提過當天許鍾鑫帶來的甲基安非他命從何而來等語，已如前述，則證人蕭大鈞與林家睿、許鍾鑫交易第二級毒品甲基安非他命之事實，尚難遽以推認被告楊朝安與林家睿、許鍾鑫共同販賣前開毒品予蕭大鈞。
㈡證人即共同被告林家睿於警詢中供稱：「（警方提示101年6
月2日11時01分許、12時47分許、13時44分許、13時53分許、15時09分許、20時38分許，門號0000-000000號行動電話與門號0000-000000號行動電話通聯紀錄，該譯文資料意思為何？）是蕭大鈞帶朋友來跟我買安非他命毒品，101年6月2日13時55分左右，我跟蕭大鈞等人相約在吉都韻大飯店交易，但許鍾鑫直接拿毒品給蕭大鈞等人，…。」「（你是否販賣毒品予蕭大鈞？）這次是許鍾鑫直接賣給蕭大鈞的，…。」「（是否你與許鍾鑫、楊朝安共同販賣毒品？）是」等語（見警10100號第8頁）。復於偵訊中證稱：伊在警詢中提到101年6月6日在吉都大韻飯店賣毒品給蕭大鈞那一次，是許鍾鑫直接拿毒品給蕭大鈞等語（見他3381號卷第106頁反面）。復於移審原審法院訊問中供稱：6月2日蕭大鈞打行動電話，跟伊要買4,000元的甲基安非他命，伊先請蕭大鈞匯4,000元到伊郵局帳戶內，伊先去楊朝安的住處，將錢交給許鍾鑫，許鍾鑫叫伊先到飯店等，她要先過去拿毒品，伊跟許鍾鑫都有過去飯店，伊先過去飯店，許鍾鑫才到，在成功路吉都韻大飯店房間內交易，伊等賣給他4,000元，許鍾鑫到飯店之後，有秤毒品4,000元給蕭大鈞，是許鍾鑫直接拿給他，當場蕭大鈞直接跟伊講說要追加2,000元。伊承認這次與楊朝安、許鍾鑫共同販賣毒品等語（見原審卷㈠第18頁正面）。證人即同案被告林家睿上開證述內容，固有該次毒品交易，係伊與許鍾鑫、楊朝安共同販賣毒品之陳述，然除此陳述外，關於販賣予證人蕭大鈞之毒品，如何與上手聯繫、從何位上手而來，同案被告林家睿上開證述，均僅提及證人許鍾鑫（錢交給許鍾鑫，許鍾鑫到吉都韻飯店交毒品）部分，至於許鍾鑫毒品來源，僅提及「……許鍾鑫再出門拿毒品，然後再拿回來給我，許鍾鑫【應該】是出門去向楊朝安拿毒品，許鍾鑫並沒有很明確告訴我向何人拿毒品，但我認為許鍾鑫是向楊朝安拿毒品等語」（見同上他卷第106頁），可見同案被告林家睿「伊與許鍾鑫、『楊朝安』共同販賣毒品」之陳述，關於被告楊朝安部分純係出於林家睿自己主觀上之猜測，尚難執以認定被告楊朝安提供甲基安非他命予許鍾鑫，而與林家睿共同販賣甲基安非他命予蕭大鈞。
㈢證人即同案被告許鍾鑫以證人身分於原審證稱：「（那天為
何會去吉都韻見蕭大鈞？）因為是林家睿的關係，是林家睿先到，我後來才到場的。」「（當天妳是否有帶甲基安非他命去現場？）有。」「（帶去的甲基安非他命來源？）是楊朝安拿給我的。」「（妳到現場之後，蕭大鈞實際買了多少甲基安非他命？）總共大約有拿到5,500元。因為500元已經被林家睿拿去花用。」「（蕭大鈞原先是與林家睿約定要買4,000元嗎？）是。」「（只是林家睿向楊朝安拿的甲基安非他命只有3,500元，但是他要賣給蕭大鈞4,000元，他自己賺500元？）是。」「（林家睿賣給那包4,000元的甲基安非他命有無給蕭大鈞？）有，是由我交給蕭大鈞的。」「（101年6月2日實際交給蕭大鈞幾包甲基安非他命？）2包。」「（1包是4,000元，另外1包是2,000元嗎？）是。」「（2,000元的那包，是妳到場後，蕭大鈞再加買的？）是林家睿與蕭大鈞已經約好的。只是由我去拿，代送過去的。」「（蕭大鈞追加那2,000元的，也是蕭大鈞跟林家睿講好的，還是直接講的？）直接講的。那時候蕭大鈞直接跟林家睿講說要加買2,000元，當時我也在場。」「（所以那天拿去的甲基安非他命是6,000元，把它分成2包？）是。」「（是蕭大鈞拿給林家睿，林家睿再轉交給妳？）是，我那天是收到5,500元。」「（問：其中500元是林家睿賺走了嗎？）是。
」「（5,500元交給何人？）我事後交給楊朝安，是當天就拿去奧大利汽車旅館給楊朝安。」「（蕭大鈞買6,000元的甲基安非他命的量，是妳跟楊朝安報告的嗎？）都是【林家睿打電話給楊朝安】，但【後來是我打電話給楊朝安的】…。」「（那時候6,000元的甲基安非他命都是由楊朝安交給你的嗎？）是。」「（林家睿所拿到的錢是何時交給妳？）在交貨前就已經給我了。交給我3,500元。」「（妳的5,500元，蕭大鈞在現場給妳2,000元，3,500元是在你去現場之前林家睿已經給妳了？）是。」「（妳要拿甲基安非他命拿去給蕭大鈞的時候，妳如何與楊朝安講？）我只記得楊朝安叫我自己過去奧大利跟他拿甲基安非他命，拿了甲基安非他命再拿去吉都韻。」「（妳要拿甲基安非他命的時候，妳如何與楊朝安講？）我說我要過去找他，那時候楊朝安還不知道蕭大鈞要買，是我到了之後，我才跟楊朝安講說蕭大鈞要買甲基安非他命。」「（妳到了之後，有無跟楊朝安說蕭大鈞要買多少甲基安非他命？）【我跟楊朝安講說蕭大鈞要買4,000元的量】。」「（蕭大鈞在現場追加2,000元的量，妳有無打電話給楊朝安？）沒有。我是事後才回去跟楊朝安講的。」「（妳實際上事後拿給楊朝安多少錢？）蕭大鈞的部分我拿5,500元給楊朝安。」「（妳有無跟楊朝安講說超過3,500元的部分是蕭大鈞追加買的嗎？）有。我有跟他講。
」「（楊朝安當時有何表示？）他只有把錢拿走。他有說什麼我忘記了。」等語（見原審卷㈡第34至36頁反面）。證人許鍾鑫上開證述，有關被告楊朝安部分雖證稱：伊販賣予蕭大鈞之甲基安非他命係向被告楊朝安拿取，販賣後再將5500元交給被告楊朝安，並向被告楊朝安說明：超過3,500元部分係蕭大鈞當場追加購買等情，然此部分僅有證人許鍾鑫一人之指證，並無其他第三人見聞其過程，何況，證人許鍾鑫作證中提及：都是【林家睿打電話給楊朝安】，但【後來是我打電話給楊朝安的】等語，然而卷內並無與此相關通聯紀錄或通訊監察譯文。再者，證人許鍾鑫證稱：伊要去與蕭大鈞見面前，伊跟楊朝安講說蕭大鈞要買4,000元的量等語（見原審卷㈡第36頁反面），然而，101年6月2日在吉都韻飯店交易當日，證人蕭大鈞係當場追加購買2000元甲基安非他命乙節，業據蕭大鈞、林家睿、許鍾鑫證述、供述如前，則證人許鍾鑫前開證述：伊要去與蕭大鈞見面前，伊跟楊朝安講說蕭大鈞要買4,000元的量等語，倘若屬實，則證人許鍾鑫何以能攜帶超過4,000元甲基安非他命之份量，在交易現場分裝，加賣予蕭大鈞？是以，證人許鍾鑫證述其毒品上手為被告楊朝安部分，尚有多處疑點，而且欠缺確實佐證，以補強其所述確屬真實，單憑同案被告即證人許鍾鑫之指證，逕認被告楊朝安有與許鍾鑫、林家睿共同販賣第二級毒品予蕭大鈞。
㈣至於，查扣如附表二編號5所示甲基安非他命，被告楊朝安
供稱：係供自己施用之毒品（見4542他卷第9頁反面），如附表二編號8至10所示電話，亦查無直接證據與本件毒品交易有關，亦不得採為認定被告楊朝安有罪之證據。
六、綜上所述，本件同案被告林家睿、許鍾鑫於101年6月2日下午，在吉都韻飯店共同販賣毒品甲基安非他命予蕭大鈞，固屬實情，惟其等（尤其持有供販賣之毒品至飯店之許鍾鑫）之毒品來源，是否係由被告楊朝安提供並授意販賣，尚有疑義，且此部分僅同案被告許鍾鑫有瑕疵之單一指證，尚乏其他積極事證足資證明被告楊朝安此部分販賣毒品犯行，有與同案被告林家睿、許鍾鑫之犯意聯絡及行為分擔。此外，本件復查無其他補強證據佐證，足以擔保證人即同案被告許鍾鑫上開供述之真實性。是以，檢察官所提出之證據方法應尚不足證明被告楊朝安確有於上開時、地，與同案被告林家睿、許鍾鑫共同販賣毒品甲基安非他命予證人蕭大鈞之犯行，則檢察官起訴被告楊朝安有與同案被告林家睿、許鍾鑫共同販賣毒品甲基安非他命予證人蕭大鈞部分，尚屬不能證明，自應就此部分為被告楊朝安無罪判決之諭知。原審疏未詳察，就此部分遽為被告楊朝安有罪之諭知，尚有未洽。被告楊朝安上訴意旨，關於販賣毒品予蕭大鈞部分，否認犯罪，指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將此部分撤銷改判，並為被告楊朝安無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第368條，刑法第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國103年3月4日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官陳得利法官陳宏卿以上正本證明與原本無異。
有罪部分得上訴。
無罪部分檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林振甫中華民國103年3月4日附表一：
┌─┬─┬───┬───┬────┬──────────┬─────────┐│編│交│交易│交易│販賣所得│交易方法│科刑主文│││易│││（新臺幣││（原審諭知）│││對│││）及數量││││號│象│時間│地點││││├─┼─┼───┼───┼────┼──────────┼─────────┤│1│王│101年│臺中市│4,000元│王小玉於101年6月6│楊朝安共同販賣第二│││小│6月6日│ 西區忠 ││日7時19分、10時16分│級毒品罪，處有期徒│││玉│12時30│明南路││許，持用門號0000-000│刑柒年貳月。未扣案││││分許│209號││787號行動電話與林家│之販賣第二級毒品所│││││之奧大││睿持用之門號0000-000│得新臺幣肆仟元沒收│││││利汽車││445號行動電話（含門│，如全部或一部不能│││││旅館││號0000-000000號SIM│沒收時，以其財產抵│││││││卡1張，均未扣案）聯│償之。│││││││絡並約定在林家睿之居││││││││所樓下見面，迨林家睿││││││││與 王小依 約見面後，王││││││││小玉向林家睿表示欲購││││││││買毒品甲基安非他命1││││││││萬元並交付現金1萬元││││││││予林家睿；嗣同日12時││││││││30分許，林家睿帶同王││││││││小玉前往臺中市西區忠││││││││明南路20號奧大利汽車││││││││旅館，由林家睿單獨進││││││││入上開旅館房間內，林││││││││家睿交付1萬元現金予││││││││楊朝安，並表示6,000││││││││元是抵償自己積欠楊朝││││││││安之債務，餘款4,000││││││││元則是王小玉欲購買價││││││││值甲基安非他命，楊朝││││││││安收受現金後，當場交││││││││付價值4,000元之甲基││││││││安非他命1包予林家睿││││││││，林家睿旋在旅館門口││││││││外，將價值4,000元之││││││││甲基安非他命1包交付││││││││予王小玉，林家睿、楊││││││││朝安2人以此方式共同││││││││販賣4,000元之甲基安││││││││非他命予王小玉，而林││││││││家睿個人向王小玉收受││││││││之款項6,000元則迄今││││││││尚未返還王小玉。││└─┴─┴───┴───┴────┴──────────┴─────────┘
附表二：扣案物品一覽表┌─┬──────────────┬──┬────┬─────────┐│編│物品名稱│單位│所有人│備註││號│││││├─┼──────────────┼──┼────┼─────────┤│1│改造手槍（槍枝管制編號：1102│1支│楊朝安│具有殺傷力│││039550號，含彈匣1個）││││├─┼──────────────┼──┼────┼─────────┤│2│制式子彈│1顆│楊朝安│具有殺傷力│├─┼──────────────┼──┼────┼─────────┤│3│改造子彈│7顆│楊朝安│具有殺傷力│├─┼──────────────┼──┼────┼─────────┤│4│空氣槍（槍枝管制編：00000000│1支│楊朝安│不具有殺傷力│││51號）││││├─┼──────────────┼──┼────┼─────────┤│5│甲基安非他命│1包│楊朝安│驗餘淨重1.9342公克│├─┼──────────────┼──┼────┼─────────┤│6│愷他命│1包│楊朝安│驗餘淨重0.8661公克│├─┼──────────────┼──┼────┼─────────┤│7│K盒│1個│楊朝安││├─┼──────────────┼──┼────┼─────────┤│8│HTC牌行動電話（含門號0923-│1支│楊朝安││││110326號SIM卡1張）││││├─┼──────────────┼──┼────┼─────────┤│9│ANYCALL牌行動電話（含門號09│1支│楊朝安││││00-000000號SIM卡1張）││││├─┼──────────────┼──┼────┼─────────┤│10│行動電話（含門號0000-000000│1支│楊朝安││││號SIM卡1張）││││├─┼──────────────┼──┼────┼─────────┤│11│ 溫鋒森 身分證│1張│楊朝安││├─┼──────────────┼──┼────┼─────────┤│12│溫鋒 森健保卡 │1張│楊朝安││├─┼──────────────┼──┼────┼─────────┤│13│車牌號碼0000-00自小客車行車│1張│楊朝安││││執照││││├─┼──────────────┼──┼────┼─────────┤│14│行動電話（含門號0000-000000│1支│許鍾鑫││││號SIM卡1張）││││└─┴──────────────┴──┴────┴─────────┘【附錄本案論罪科刑之法條】槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。