裁判字號：臺灣彰化地方法院102年訴字第743號民事判決
裁判日期：民國102年11月29日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣彰化地方法院民事判決102年度訴字第743號原告 王芳財 被告 徐樹發 訴訟代理人 林世祿 律師複代理人 江欣鞠 被告 徐林鸞
徐樹根 上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國102年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告徐林鸞、徐樹根經合法通知，皆於民國102年10月2日言詞辯論期日不到場，並經再次合法通知，於最後言詞辯論期日仍不到場，核均無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依同法第385條第1項後段規定，依職權命由原告一造辯論而為判決。
二、原告主張：伊於68年2月6日向被告徐樹發、徐林鸞及訴外人 徐啟賢 借款新台幣(下同）150萬元，約定清償日期68年8月5日，並提供伊所有如附表所示4筆土地，於68年2月7日登記設定擔保債權總金額150萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），徐樹發等三人債權額比例各3分之1。其後徐啟賢於82年4月間死亡，其債權及抵押權由被告徐樹根繼承之，並於同年9月17日辦畢繼承登記。茲該抵押債權之清償日期為68年8月5日，其請求權最遲於83年8月6日罹於15年之時效，被告未於消滅時效完成後之5年內實行抵押權，依民法第880條之規定，其抵押權已消滅，原告自得請求塗銷抵押權登記。惟被告竟聲請本院裁定許可拍賣抵押物，進而聲請本院以102年度司執字第34251號拍賣抵押物強制執行事件，就如附表編號1、3所示之土地查封拍賣，原告自得於執行程序終結前提起異議之訴等情，依抵押權設定契約之法律關係及強制執行法第14條第2項規定，求為：⑴被告應將附表所示土地之系爭抵押權登記予以塗銷；⑵本院102年度司執字第34251號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷之判決。
三、被告（其中徐林鸞、徐樹根未於言詞辯論期日到場，據其所提書狀）則以：原告向伊等借貸以來，曾陸續支付利息而中斷時效，並因無法正常繳息，於82年8月21日將坐落附表所示土地上之未保存登記建物過戶給被告，及向第三人借票背書交付原告，以支付部分利息。伊等亦曾於83年間聲請本院裁定准予拍賣抵押物，當時原告並未抗告，應解為默示承認，系爭抵押權仍然有效存在等語，資為抗辯。並均聲明原告之訴駁回。
四、原告主張其曾向被告徐樹發、徐林鸞及被告徐樹根之被繼承人徐啟賢借款150萬元，並提供伊所有如附表所示4筆土地設定擔保債權總金額150萬元之普通抵押權，彼等3人債權額比例各3分之1，於68年2月7日登記完畢，清償日期68年8月5日。嗣徐啟賢死亡，由被告徐樹根繼承其債權及抵押權，於82年9月17日辦畢繼承登記。被告經取得許可拍賣抵押物裁定後，聲請本院以102年度司執字第34251號執行事件，就附表所示編號1、3之土地查封拍賣，現執行程序尚未終結之事實，有所提土地登記謄本、舊土地登記簿謄本及本院民事執行處查封登記函等影本為證，並有本院前開民事執行卷可參，被告對此亦無爭執，堪信為真實。
五、按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」民法第880條定有明文。此項5年除斥期間係自抵押債權消滅時完成後起算，而消滅時效尚有時效中斷或時效不完成之情形。故抵押權之消滅時間非必為消滅時效期間加上五年除斥期間，即以15年之一般請求權消滅時效期間為例，其抵押權並非必然於屆滿20年後即行消滅。另消滅時效，因承認而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129條第1項第2款、第137條第1項分別定有明文。此所稱之承認，為因時效而受利益之當事人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍，以有可推知之表示行為即為已足。如債務人支付利息、一部清償或請求緩期清償者，均可視為對於全部債務之承認，其時效即應重行起算。本件原告就系爭抵押權所擔保之借款，自承從68年間起至88年間止，均按日息8分付息（每個月繳息36,000元)，88年以後則不定期付息1、2萬元不等，付到97年間，前後付了8、9百萬元等情（本院卷第56頁背面），並提出88年～101年4月20日止支付利息明細資料（本院卷第60～64頁）參證。由此可見，原告就系爭抵押債權，自68年間借款起迄101年4月間止，有持續或陸續支付利息之事實，與被告抗辯原告於借款清償日期屆至後，仍有陸續繳付利息（但無法正常支付）大致相符。則該抵押債權即因原告自68年間借款後，迄101年4月止，持續或陸續（間隔未逾15年）支付利息，而有對於全部債務承認之表示。依前開說明，其請求權時效發生中斷效力，並應重行起算時效。而自最後付息日101年4月20日起算，迄被告於102年8月20日聲請本院強制執行拍賣抵押物之日止，其借款返還請求權顯然並無罹於15年時效之情形。原告主張系爭抵押債權已因時效而消滅，該抵押權因被告未於時效完成後五年間實行其抵押權而消滅，尚非可採。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之借款債權，因原告陸續支付利息，承認其債權而生中斷時效效力，重行起算時效後，並無罹於15年時效情形。原告主張系爭抵押權因除斥期間經過而消滅，於法不合，其本於抵押權設定契約之法律關係，請求被告將系爭抵押權登記塗銷，並依強制執行法第14條之規定，請求撤銷前開拍賣抵押物強制執行事件所為之執行程序，洵屬無據，均應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項後段、第78條，判決如主文。
中華民國102年11月29日
民事第四庭
法官陳瑞水┌────────────────────────────────────────┐│附表：102年度訴字第743號│├─┬──────────────────┬─┬────┬─────┬──────┤│編│土地坐落│地│面積││││├───┬───┬───┬──┬───┤├────┤權利範圍│備考││號│縣市○鄉鎮市○段○○段│地號│目│平方公尺│││├─┼───┼───┼───┼──┼───┼─┼────┼─────┼──────┤│1│彰化縣│花壇鄉│口庄││808-1│田│620.00│全部││├─┼───┼───┼───┼──┼───┼─┼────┼─────┼──────┤│2│彰化縣│花壇鄉│口庄││808-2│田│152.00│全部││├─┼───┼───┼───┼──┼───┼─┼────┼─────┼──────┤│3│彰化縣│花壇鄉│口庄││809-1│田│1,179.00│全部││├─┼───┼───┼───┼──┼───┼─┼────┼─────┼──────┤│4│彰化縣│花壇鄉│口庄││809-5│田│69.00│全部││├─┼───┴───┴───┴──┴───┴─┴────┴─────┴──────┤│附│1.上開土地均經原告提供被告徐樹發、徐林鸞及訴外人徐啟賢設定擔保債權總金額新台│││幣150萬元，存續期間自68年2月6日起至68年8月5日止，清償日期68年8月5日，利息│││每百元日息3分，債權額比例為徐樹發、徐林鸞、徐啟賢各3分之1之普通抵押權，於│││68年2月7日登記完畢。其後訴外人徐啟賢於82年4月18日死亡，其權利由被告徐樹根│││繼承，並於82年9月17日辦理繼承登記。││註│2.另有共同擔保地號即同段808-3地號土地，不在原告起訴主張範圍。│└─┴──────────────────────────────────────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年12月3日
書記官黃明慧