裁判字號：最高法院95年台上字第4537號刑事判決
裁判日期：民國95年08月17日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四五三七號
上訴人甲○○選任辯護人 邱朝象 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月十四日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第二六一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一五九六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○以對十四歲以下之女子以違反其意願之方法，而為性交之行為罪刑，固非無見。
惟查：（一）法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，此觀刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定自明，故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發見真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，即得依職權調查證據，其於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院尤應依職權調查證據，以為認定事實之依據。稽之卷內資料，證人吳○芳與被害人Ａ女之母黃○○＜姓名年籍均詳卷＞係結拜姊妹，吳○芳與其男友即上訴人同時借住於黃○○住處；被害人於案發後即下樓向吳○芳哭訴，並描述被害情形，吳○芳並因此上樓質問、毆打在房間內睡覺之上訴人。是吳○芳係第一個與被害人接觸之人，其於偵查中雖經到庭作證，惟檢察官未令其具結，原判決因認其所為之證言無證據能力。然其證言如何與被害人供述憑信性之判斷攸關，基於公平正義或對被告利益之維護，以及證據資料愈多較能形成正確之心證，自有調查之必要性。乃原審未遑再傳拘證人吳○芳到庭，使令當事人有詰問之機會，難謂調查職責已盡。（二）刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，主要在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，為確保當事人之反對詰問權，乃予排斥；惟基於當事人對傳聞證據享有處分權，如當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，本於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，於同法第一百五十九條之五第一項、第二項分別設有「當事人同意無證據能力之傳聞證據得作為證據」及「法律擬制當事人同意無證據能力之傳聞證據得作為證據」之規定。前者，僅限於明示同意，不包括默示同意。後者，以當事人「明知」有第一百五十九條第一項不得作為證據之情形，而未聲明異議者為限。兩者釐然有別。原判決以上訴人及其辯護人對於被害人Ａ女於警詢供述之證據能力「並無爭執」，而謂依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，自得為證據＜見原判決理由壹、一部分＞，其法則適用自有違誤。（三）上訴人行為後，刑法第二百二十二條、第九十一條之一之規定，已於民國九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行。第二百二十二條規定之法定本刑原為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑」，修正為「處七年以上有期徒刑」；第九十一條之一性侵害治療處分之規定，由刑前治療修正為刑後治療。原審未及為新舊法之比較適用，亦有未洽。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年八月十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官孫增同
法官吳昆仁法官趙文淵法官吳燦法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月二十三日
Ａ