臺灣臺南地方法院88年度訴字第2040號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院88年訴字第2040號民事判決

裁判日期：民國89年05月31日

裁判案由：履行契約

臺灣臺南地方法院民事判決八十八年度訴字第二○四○號
原告即被選定人甲○○訴訟代理人 金輔政 律師被告乙○○住訴訟代理人丁○○住被告戊○○○住訴訟代理人丙○○住右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主文被告乙○○、戊○○○應各給付原告新台幣壹佰壹拾捌萬元，及分別自民國八十八年十一月六日、民國八十八年十一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告分別以新台幣叄拾玖萬叄仟元為被告乙○○、戊○○○供擔保後，得假執行；但被告乙○○如於假執行程序實施前以新台幣壹佰壹拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告與被告乙○○、戊○○○及訴外人 許勝昌 、 謝月奶 、 鐘明昌 共六人於民國八十年十月間共同出資買受座落台南縣○○鄉○○段大庄小段三四七之二地號、地目林、面積一．八四一公頃，同小段三四七之四地號、地目林、面積一．八四二九公頃及同小段三四七之三地號、地目旱、面積０．三九三八公頃計三筆土地。其中三四七之二地號及之四地號兩筆土地信託登記為被告戊○○○所有名義；至於三四七之三號土地則信託登記為被告乙○○所有名義。
（二）八十七年二月間原告及許勝昌、 謝月乃 、鐘明昌等四人由原告代表將前述共同買受三四七之二號及三四七之四號土地之土方同意由被告全權營運開採，被告則應補償原告及其他共同出資人新台幣（下同）二百三十六萬元，其補償費給付方法為呈報開工核准日三日內給付百分之三十即七十萬八千元，核准一個月及兩個月後各給付五十五萬一千元，核准三個月後付清五十五萬元。
（三）嗣被告與訴外人 志成 砂石行合作，以其名義提出申請開採砂石，於八十七年二月間經台南縣政府核准開採（核准字號八十七府農北保字第三二七五五號），至今已經過一年八個月，被告等迄未依約給付補償費，按補償費之給付可分，應由被告平均分擔，故應分別給付一百十八萬元與原告。又原告以外之共同出資人許勝昌、謝月奶、鐘明昌同意選定由原告為其起訴。爰依同意書之約定，請求被告應各給付原告一百十八萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、對被告所為抗辯之陳述：
（一）原告及被告乙○○、戊○○○、選定人許勝昌、謝月奶、鐘明昌等六人合夥購買前開三筆土地，八十六年間，全體土地合夥人與志成砂石行 郭建志 合作，以該砂石行名義申請開採上開土地之砂石，至八十七年二月三日被告乙○○及戊○○○（實際由其配偶 鄭茂成 負責處理合夥土地事務）要求為工作進行單純化，原經營方式改為由被告 鄭旭文 、戊○○○（由鄭茂成出面）全權經營管理並由其收益，被告補償其餘合夥人二百三十六萬元，經被告及其餘合夥人代表即原告同意，當日在 郭毓秋 、 郭建成 父子見證下，訂立同意書明定由被告等全權營運管理及給付補償金之給付期限，業經證人 郭毓秋證 述屬實。被告乙○○（戊○○○之小叔）亦自認代理戊○○○與原告簽訂同意書，八十七年三月三日乙○○與戊○○○（由其配偶鄭茂成代表）與 姚秋木 簽訂之同意書第二條亦規定「乙方（姚秋木）應遵照（乙○○、戊○○○）與甲○○等所立之同意要件行使」，亦即被告二人確認與原告所訂立二月三日之同意書，戊○○○無否認二月三日所立同意書之餘地，矧三四七之二、之四號土地係合夥購置之土地，被告等如非與原告成立協議獲得全體合夥人之同意何能將全筆土地交與姚秋木採取砂石獨享利益？戊○○○之抗辯殊無可採。
（二）原告與被告所訂立同意書第二條訂明「被告全權營運管理，一切經營權概與原告無關，有關一切義務及相關責任皆由被告擔負全責」，故被告等委託志成砂石行，以其名義開採，或將其土方出賣與姚秋木均係其自由，原告無從干涉。
（三）原告與姚秋木並無法律關係，無權向其收取補償費，被告所舉證人郭毓秋證稱：「我打電話給原告，叫他去找姚秋木催他付款給被告，以使被告履行八十七年二月三日之同意書，原告有打電話跟我說，有去找姚秋木，姚秋木目前無法給付，如果要付的話，亦是要付給被告，經過被告之確認」，原告係代被告催姚秋木速付款與被告，使被告得能給付補償金與原告，絕未要求姚秋木直接付款與原告。
（四）證人姚秋木雖證稱：「八十七年三月三日同意書約定由我負責給付，當時約定由我給付乙○○、戊○○○，但是沒有給付」，並非直接給付原告。 鈞院 詢以：「原告甲○○是否與你訂立協議書，同意由你負責給付二百三十六萬元給原告」，則明確答復：「無，原告沒有與我訂立協議書」，足見八十七年三月三日之協議書與原告無關，雙方應無債權移轉或債務承擔之問題。至於證人姚秋木謂：「原告於八十八年六月上旬有找我，問我何時能付錢給他（指原告）」云云，與證人郭毓秋在鈞院八十八年十二月二十三日準備程序中證言係：「但我知道姚秋木都沒付錢，我就再打電話給原告，叫他去找姚秋木，催他付錢給被告，以便被告履行八十七年三月三日之同意書」互不符合，原告與姚秋木既無任何協議，原告自無理由可以要求姚秋木逕自付錢給原告，再以姚秋木與乙○○為小舅與姊夫關係，其證言亦有偏頗不足採信。
四、證據：提出選定書原本一件、土地合夥契約書影本一件、八十七年二月三日同意書影本一件、土地所有權狀影本三件、台南縣政府八十八年九月十日八八府農保字第一六一二九一號函影本一件、志成砂石行郭建志寄發麻豆郵局第一０一號存證信函影本一件。
乙、被告方面：
壹、被告乙○○部分：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴及其假執行之聲請。
（二）若敗訴願供擔保，請准許免假執行。
二、陳述：
（一）程序方面：①原告主張其於八十七年二月間代表許勝昌、謝月奶、鐘明昌等人，將系爭三四七
之二號、三四七之四號土地之土方同意由被告全權營運開採，並提出雙方訂立同意書為憑。職是，原告係認其與許勝昌、謝月奶、鐘明昌為「多數有共同利益之人」，故依民事訴訟法第四十一條第一項，提出選定書，以原告名義提起本件訴訟。惟查：民事訴訟法第四十一條係規定被選人得「為全體起訴」。選定行為性質上屬授與訴訟實施權之訴訟行為，選定人與被選定人間係委任關係，選定當事人經過選定後，得以自己名義為原告或被告，而成為形式上當事人，其餘當事人為實質當事人。學者有認為：「選定當事人於訴狀，雖不將選定人列為原告或被告，但於訴之聲明中應將各選定人姓名及各人具體之請求內容分別為表明，從而法院於判決主文中，得據其訴之聲明內容具體就各選定人之請求為判決」（詳參 陳榮宗 、 林慶苗 合著民事訴訟法三民版第二二三頁）。此與民法第八百二十一條部分共有人為共有人全體利益行使回復共有物請求權之性質類似，被選定人應為「全體選定人」為請求，不得僅為自己為請求，始屬合法之聲明。原告訴之聲明第一項顯係為自己提起本件請求，並非為全體選定人為請求。揆諸前揭法律規定與學說見解，原告之訴不合法，應予駁回。
②選定人許勝昌、謝月奶、鐘明昌雖於八十八年十二月六日共同具狀向鈞院聲明「
同意由原告（即被選定人）甲○○以其個人名義，對於被告請求全部補償金」等語，無非再次向鈞院確認選定甲○○為原告之意思而已，非可謂原告所為聲明得請求對自己給付。退步以言，倘謂上開聲明狀係同意原告得以聲明請求系爭補償金對自己給付之意思，亦屬起訴後之聲明，無解於起訴時聲明不合法之事實。況許勝昌等三人既非本案當事人，其具狀向鈞院為同意之聲明，並無意義。被告不同意原告任何訴之變更，先此陳明。
（二）實體方面：①兩造均係是合夥人之一，欲要開採砂石賺錢，共同出資購買土地，原告與被告等
合夥人，均同意由志成砂石行之名義申請開採砂石，合夥（包括原告與被告等）為要申請開採，前後給付二百七十五萬元給志成砂石行。合夥人均認為合夥人可取得開採砂石之利潤，乃產生兩造間被告二人應給付合計二百三十六萬元予原告之約定。志成砂石行嗣後於八十七年六月十六日將開採權讓渡給姚秋木，即八十七年六月十六日之同意書，由姚秋木從事開採，同時以越區開採，一度被阻止開採，姚秋木出賣砂石，得到出售砂石價金約四千萬左右，原告也是合夥人之一，同意姚秋木開採，同意將本件系爭之二百三十六萬元轉向姚秋木索取，約於八十八年二月間，原告與被告乙○○等合夥人均前往找姚秋木，叫姚秋木將二百三十六萬元給原告，姚秋木有同意，則原告已經同意向姚秋木拿錢，被告對原告所負債務已經由姚秋木承擔，原告不得再向被告催討系爭款項。
②按民法第三百條規定第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契
約成立時，移轉於該第三人。又債務經第三人承擔後，債務人即脫退關係，逕由承擔人負清償之責，最高法院十八年上字第一三０八號揭有判例可稽。被告與原告於八十七年二月三日簽立同意書關於應給付補償費二百三十六萬元，嗣八十七年三月三日與訴外人姚秋木簽立同意書將系爭土地之土方買賣等經營事宜約由姚秋木全權經營，所有一切法律責任與被告無關，且姚秋木應遵照與甲○○所立之各同意要件行使，負起全責，上開補償費已約由姚秋木負擔，而姚秋木承擔上開補償費債務，亦已由姚秋木徵得原告同意，應已成立債務承擔之契約。
③原告業與姚秋木成立債務承擔契約，故原告不得再基於八十七年二月三日之同意
書對原告為請求。原告提起本件訴訟前，均係主動向姚秋木請求給付補償費，否則原告焉有在提起本件訴訟前長達一年多，未曾向被告請求之理？証人郭毓秋於鈞院証稱：「甲○○有去現場找姚秋木，我這是聽甲○○說的．．．」、証人 趙清號 証稱曾聽郭毓秋說：「原告有去砂石現場要向姚秋木拿土方的錢」等語，可間接証明有上述債務承擔契約存在，否則原告焉有不向被告請求，反而逕向姚秋木請求補償費之理？至於郭毓秋另証補償費因姚秋木未給付，故無錢給付予原告云云，為屬傳聞之詞，與事實不合。蓋系爭債務既已由姚秋木直接承擔，姚秋木自無將應付予原告之補償費給付予被告轉交之理，併此澄明。
④八十七年二月三日被告與原告所簽立之同意書，僅有被告乙○○之簽署，同案被
告戊○○○並不在場，復未有授權乙○○代理之事實（同意書上並無代理意旨之表現事實），難認戊○○○係該同意書之當事人。至於鈞院筆錄載稱被告代理戊○○○，而戊○○○亦有同意云云，應屬誤會。上開筆錄記載應以予更正陳述。⑤原告雖否認八十七年三月三日同意書形式之真正，惟其明知為真，仍徒托空言蓄
意否認，反見其虛。上開同意書為真，且原告係知情，且八十七年三月三日姚秋木自被告處取得系爭土方買賣經營權後，旋於同日出售土方予華祺建設開發有限公司 林玉詩 （以下簡稱華祺公司）。原告於辯論意旨書狀中自承曾代被告催姚秋木速付款與被告云云，已自承曾向姚秋木催款之事實，即可窺得原告對被告已將系爭土方經營權讓由姚秋木經營知之甚詳。再查，志成砂石行亦深知被告已將系爭土方經營權讓由姚秋木，其麻豆郵局第一０一號存證信函曾副知姚秋木，而該存證信函中所稱應付款項定金一百十五萬元及尾款一百十五萬元共二百三十萬元，均已由姚秋木於八十七年六月十九日以前全部逕付志成砂石行郭建志清楚。此由郭建志於八十七年六月十九日書立同意書載稱系爭土地土方和採土區附近土地土方「全權同意姚秋木處理出賣事宜」之事實得証，足證系爭土地已讓由姚秋木經營出賣事宜，此節亦可間接証明姚秋木確有承擔系爭債務之事實⑥被告已將系爭土方經營權讓由姚秋木全權處理，姚秋木並應承擔系爭債務，所以
關於應付志成砂石行款項由姚秋木逕予給付，並直接取得該行同意土方買賣經營權，而原應給付原告之系爭補償金，亦即由姚秋木直接承擔給付義務，原告知情並予同意，且長達一年未向被告請求，原告否認八十七月三月三日同意書，嗣又於言詞辯論狀內引用該同意書第二條約定內容，引述時故意加飾「乙○○和戊○○○」以圖混淆，居心可議，而原告既引述該同意書內容，可認原告已對被告將系爭土方買賣事宜權讓由姚秋木經營之事實，無所爭執。
⑦至於原告主張：原告係代被告催姚秋木速付款與被告，使被告得能給付補償金與
原告，絕未要求姚秋木直接付款與原告」云云，亦屬推諉卸責之詞。蓋被告不曾委託或授權原告向姚秋木催款，原告焉有擅自「代」被告向姚秋木催款之理？況姚秋木係直接付款予志成砂石行，而非付予被告再轉交予志成砂石行，則於給付原告甲○○時意自無例外之理。
⑧被告 陳文旭 及戊○○○皆為無土木技師等相關執照，故按法令規定，於法不能經
營土方業務，因之八十七年六月十九日志成砂石行授權給姚秋木經營之同意書可為補證。
三、證據：八十七年三月三日同意書影本一件；聲請訊問證人即被告乙○○之兄鄭茂成、被告乙○○表兄趙清號、志成砂石行負責人郭建成之父郭毓秋及姚秋木。
貳、被告戊○○○部分：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。
二、陳述：
（一）被告戊○○○或家屬從申請砂石採取證到工地開工從未和甲○○見過面也從未簽任何同意書給甲○○。八十七年二月三日同意書是乙○○、甲○○、郭建成共同簽約，戊○○○並未授權予任何人。同意書上，戊○○○只是冠上地主之名而已。被告戊○○○的名字無償供合夥人共同登記名下，合夥實際出資人是丙○○（即被告戊○○○訴訟代理人），被告戊○○○無須背負經營之責。
（二）原告甲○○曾於八十八年五月間打電話詢問鄭茂成、戊○○○與乙○○是否有合夥經營土方，鄭茂成肯定回答甲○○，和乙○○絕無合夥關係。八十七年二月三日乙○○和甲○○所簽立的同意書，內容是乙○○負責付給甲○○二百三十六萬元之補償金。同案被告戊○○○因為沒有和乙○○合夥經營土方，因此戊○○○（或家屬）並未在同意書上簽名，也沒有授權任何人代理。原告起訴狀要求乙○○、戊○○○各付一百一十八萬元補償金給原告，與原同意書不符，原告誤告，因此，原告之訴狀應予駁回。
（三）八十七年三月三日乙○○把經營權移轉給姚秋木。三月三日同意書內容為：姚秋木要付給甲○○二百三十六萬元、戊○○○二百三十六萬元、乙○○一百一十八萬元。依該同意書內容，原告應向姚秋木請求本件補償金二百三十六萬元。原告本件不應告戊○○○。
三、證據：聲請訊問證人即志成砂石行負責人郭建成之父郭毓秋、姚秋木。理由
甲、程序方面：
一、按多數有共同利益之人不合於前條第三項所定者（即非屬民事訴訟法第四十條第三項所定之非法人團體設有代表人或管理人者），得由其中選定一人或數人為全體起訴或被訴。訴訟繫屬後，經選定前項之訴訟當事人者，其他當事人脫離訴訟。前二項被選定之人得更換或增減之。但非通知他造不生效力，民事訴訟法第四十一條定有明文。所謂有共同利益者，指多數人於訴訟結果有影響之爭點，皆有利害關係而言。本件原告起訴主張原告、訴外人許勝昌、謝月奶、鐘明昌於八十年十月間與被告共同出資買受坐落台南縣○○鄉○○段大庄小段三四七之二地號、地目林、面積一．八四一公頃，同小段三四七之四地號、地目林、面積一．八四二九公頃及同小段三四七之三地號、地目旱、面積０．三九三八公頃計三筆土地（以下簡稱系爭土地）。其中三四七之二地號及之四地號兩筆土地信託登記為被告戊○○○所有名義；至於三四七之三號土地則信託登記為被告乙○○所有名義。八十七年二月間原告及許勝昌、謝月乃、鐘明昌等四人由原告代表將前述共同買受之三四七之二地號及三四七之四地號土地之土方同意由被告全權營運開採，被告則應補償原告、訴外人許勝昌、謝月奶、鐘明昌新台幣（下同）二百三十六萬元等情，被告亦對原告、訴外人許勝昌、謝月奶、鐘明昌四人曾合夥出資購買系爭三筆土地之事不爭執，堪認原告、訴外人許勝昌、謝月奶、鐘明昌四人就本件訴訟結果有影響之爭點有利害關係，依前說明，自屬有共同利益之人。又原告、訴外人許勝昌、謝月奶、鐘明昌四人非屬非法人團體甚明，原告主張原告、訴外人許勝昌、謝月奶、鐘明昌四人共同選定原告為當事人，為全體起訴，提出選定書為證，並經許勝昌、謝月奶、鐘明昌到庭陳明屬實，已合於前開選定當事人之規定。
二、次按被選定人經選定後，應以自己名義為一切訴訟行為，亦即以自己為原告或被告參與訴訟，並非為共同利益人全體代理訴訟。茲以給付之訴為例，原告之被選定人於訴訟中所為應受判決事項之聲明，係請求法院命被告向自己為給付，而非請求法院命被告向選定人為給付（參照最高法院八十九年度台上字第二九八號判決意旨）。因之，本件選定人之原告，於訴訟中所為之聲明應請求被告向自己給付，本件原告之聲明請求被告向自己給付，自屬合法。被告乙○○引用學者之見解辯稱：選定行為性質上屬授與訴訟實施權之訴訟行為，選定人與被選人間係委任關係，選定當事人成為形式上當事人，但於訴之聲明中應將各選定人姓名及各人具體之請求內容分別為表明，被選定人應為「全體選定人」為請求，不得僅為自己為請求云云，僅為學者之個人意見，且既為最高法院所不採，則被告乙○○辯稱原告聲明不合法云云，即無可採。又原告於本件訴訟中並無為訴之變更、追加，被告乙○○謂伊不同意原告為訴之變更、追加云云，亦屬無據。
乙、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張原告與被告乙○○、戊○○○及選定人許勝昌、謝月奶、鐘明昌共六人於八十年十月間共同出資買受系爭大庄小段三四七之二地號、三四七之四地號、三四七之三地號三筆土地。其中三四七之二、三四七之四地號兩筆土地信託登記為被告戊○○○名義；三四七之三地號土地則信託登記為被告乙○○名義。八十七年二月間原告及許勝昌、謝月乃、鐘明昌等四人由原告代表將前述共同買受三四七之二、三四七之四地號土地之土方同意由被告全權營運開採，被告則應補償原告、許勝昌、謝月奶、鐘明昌二百三十六萬元，其補償費給付方法為呈報開工核准日三日內給付百分之三十即七十萬八千元，核准一個月及兩個月後各給付五十五萬一千元，核准三個月後付清五十五萬元。被告與訴外人志成砂石行合作，以其名義提出申請開採砂石，於八十七年二月間經台南縣政府核准開採（核准字號八十七府農北保字第三二七五五號），至今已經過一年八個月，被告迄未依約給付補償費，又原告、訴外人許勝昌、謝月奶、鐘明昌同意選定由原告為其起訴。按補償費之給付可分，應由被告平均分擔，故應各給付一百十八萬元與原告。爰依同意書之約定，請求被告應分別給付原告一百十八萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告乙○○則對原告主張伊與原告共同出資合夥購買系爭三筆土地，其中三四七之二、三四七之四地號土地登記被告戊○○○名義，三四七之三地號土地則登記被告乙○○名義，八十七年二月三日 伊曾 與原告訂立同意書，約定被告應給付原告方面之合夥出資人二百三十六萬元之事實不爭執，惟以八十七年二月三日同意書約定給付之二百三十六萬元，因伊已於八十七年三月三日與訴外人姚秋木另簽立同意書，約定由姚秋木履行上開八十七年二月三日伊與原告所立之同意書內容，且姚秋木應分別給付被告戊○○○、乙○○二百三十六萬元、一百十八萬元，而原告亦同意該八十七年三月三日伊與姚秋木所立之同意書，應已成立債務承擔之契約，原告不得再基於八十七年二月三日之同意書對被告乙○○為請求；被告戊○○○則對系爭三四七之二、三四七之四地號二筆土地登記伊名下之事實不爭執，惟否認伊與原告共同出資購買系爭三筆土地，亦否認曾於八十七年二月三日與原告簽立同意書約定被告應給付原告方面之合夥出資人二百三十六萬元，且依八十七年三月三日伊與姚秋木所立同意書，約定由姚秋木履行上開八十七年二月三日被告乙○○與原告所立之同意書內容，原告應向姚秋木請求本件補償金，不應向伊請求等語，資為抗辯。
二、原告主張原告與被告乙○○、戊○○○及選定人許勝昌、謝月奶、鐘明昌共六人於八十年十月間共同出資買受系爭大庄小段三四七之二地號、三四七之四地號、三四七之三地號三筆土地。其中三四七之二、三四七之四地號兩筆土地信託登記為被告戊○○○名義；三四七之三地號土地則信託登記為被告乙○○名義之事實，業據原告提出土地合夥契約書、土地所有權狀為證，且為被告乙○○所自承。至於被告戊○○○對系爭三四七之二、三四七之四地號二筆土地登記伊名下之事實不爭執，雖否認伊與原告間有合夥購買系爭三筆土地，辯稱伊非實際出資人，實際出資人為丙○○（即被告戊○○○訴訟代理人），僅係借用伊之名義登記云云。惟查，被告戊○○○對於原告所提出兩造所訂立土地合夥契約書之真正不爭執，依該土地合夥契約書記載：被告戊○○○為甲方，即為訂立合夥契約當事人之一，系爭三筆土地之購買總價額一千三百九十六萬元，甲方即被告戊○○○之出資額為五百五十八萬四千元（即占五分之二），並約定因農地不得分割及登記為共有，應具備自耕農身份始可登記，為此合夥人同意登記為甲、乙方即被告戊○○○、乙○○名義，實際為各合夥人公同共有等情，且被告戊○○○亦依該土地合夥契約書之約定將系爭三四七之二、三四七之四地號二筆土地登記伊名下，有土地合夥契約書在卷可稽。再者，依被告戊○○○於八十八年十一月十八日所庭呈之「辯白書」亦自承：「被告戊○○○於八十年十月間和原告甲○○等人合夥購○○○鄉○○段大庒小段三四七之二、三四七之三、三四七之四共三筆土地，其中三四七之二、三四七之三兩筆林地登記被告戊○○○名下，並以此兩筆林地委託志成砂石行向台南縣政府申請開採砂石：」等語，有被告戊○○○八十八年十一月十八日辯白書附卷可憑。另被告乙○○係被告戊○○○之小叔，依被告乙○○於八十八年十二月二十三日所具答辯狀第一項亦記載：「一、原告與被告均係是合夥人之一，欲要開採砂石賺錢，共同出資購買土地：：」等語，而依被告所提出彼等與訴外人姚秋木所訂立之八十七年三月三日同意書，內容約定有關系爭三四七之二、三四七之四地號二筆土地土方買賣事宜，亦係由被告乙○○、戊○○○為契約當事人，足見與系爭土地之處理有關事宜均由被告戊○○○為當事人，堪認被告戊○○○確係兩造合夥契約之當事人，被告戊○○○空言否認，殊無可採。況縱認被告戊○○○之資金實際由訴外人丙○○所支付，該支付資金之人僅係被告戊○○○之隱名合夥人而已，該支付資金之丙○○既均未參與本件土地合夥事務，為丙○○所自承，依民法第七百零二條、七百零四條第二項規定，隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人不生權利義務之關係，仍應認為出名營業人之被告戊○○○為本件土地合夥契約之當事人。因之，原告主張兩造合夥共同出資購買系爭三筆土地，分別登記被告名下之事實，應堪採信。
三、原告另主張八十七年二月間原告及選定人許勝昌、謝月乃、鐘明昌等四人由原告代表將前述共同買受三四七之二、三四七之四地號土地之土方同意由被告全權營運開採，被告則應補償原告及選定人許勝昌、謝月奶、鐘明昌二百三十六萬元，其補償費給付方法為呈報開工核准日三日內給付百分之三十即七十萬八千元，核准一個月及兩個月後各給付五十五萬一千元，核准三個月後付清五十五萬元。嗣被告等與訴外人志成砂石行合作，以其名義提出申請開採砂石，於八十七年二月間經台南縣政府核准開採（核准字號八十七府農北保字第三二七五五號），被告迄未給付補償費之事實，業經原告提出八十七年二月三日同意書為證，並經在場證人即志成砂石行負責人 郭志成 之父郭毓秋、證人姚秋木證述屬實，且為被告乙○○所自承。被告戊○○○雖否認伊曾與原告訂立八十七年二月三日同意書，辯稱伊未親自在該份八十七年二月三日之同意書內簽名，亦未委託任何人代理簽立該份同意書，原告不得依該份八十七年二月三日同意書請求被告戊○○○給付系爭補償費云云。惟查：依原告所提出之八十七年二月三日同意書之開頭記載：「立同意書人甲○○（以下簡稱甲方）將所持有座落於台南縣○○鄉○○段大庒小段第三四七之二、第三四七之四號地內之持分，有關土地買賣部分同意由乙方乙○○、戊○○○（以下簡稱乙方）經營，有關各同意事項如下：」等語，而該份同意書之未尾則由「立同意書人（及代表人）原告甲○○、甲方（應為乙方之誤）乙○○，共同簽名。然依在場證人即志成砂石行負責人郭建志之父郭毓秋到庭證稱：當時 渠有 在場，因這件事是用渠兒子志成砂石行聲請，被告是土地所有權人，原告是投資人，原意是兩造跟志成砂石行三方面共同經營，但後來開工前八十七年二月三日於志成砂石行開協調會，認為是不是讓投資人、志成砂石行亦放棄權利，由地主來經營，當時有簽立同意書，地主是乙○○、鄭茂成、乙○○之兒子出面，地主方面有同意，甲○○那邊有三人，其他二人渠不認識，由甲○○代表，戊○○○是鄭茂成的太太，她沒有去，但鄭茂成代表戊○○○去談，鄭茂成有同意，談妥之後，地主方面由乙○○代表簽名，乙○○代表自己、鄭茂成、戊○○○等語（見本院八十八年十二月二十三日準備程序筆錄），另證人即姚秋木亦結證稱：當時渠有在協調現場，是二月三日，因為土地是兩造合夥買的，但原告沒有登記權利，說土地有核准開發，被告要付二百三十六萬元，：：戊○○○的丈夫在場，八十七年二月三日同意書地主方面是乙○○處理，沒有人有意見，全體都有同意等語（見本院八十九年三月二十日言詞辯論筆錄），至於證人即被告戊○○○之夫鄭茂成雖就本院詢以系爭土地是否由渠與被告乙○○處理一事，答稱：「不知道」；惟坦承：八十七年二月三日渠有出面，當時有何人在場不記得了，戊○○○是渠太太，乙○○是渠弟弟，渠太太沒有在場：：那天渠有在場，渠弟弟乙○○亦有去等語（見本院八十九年一月二十日言詞辯論筆錄）。參酌該份同意書之內容以及上開證人郭毓秋、姚秋木、鄭茂成之證言可知，八十七年二月三日召開協調會時，原告與選定人許勝昌、謝月奶、鐘明昌方面，推由原告作代理人，而依證人郭毓秋所證，證人鄭茂成係被告戊○○○之代理人，就八十七年二月三日同意書之內容在協調會當場業經全體合夥人達成協議，且均對該同意書之內容同意後，原告及選定人許勝昌、謝月奶、鐘明昌方面之合夥人推由原告具名，至於被告戊○○○代理人鄭茂成、被告乙○○方面之合夥人則推由被告乙○○具名，在該同意書上簽名。按口頭之承諾亦屬契約（諾成契約），該八十七年二月三日之同意書內容既已由全體之合夥人達成同意，堪認訂立該份八十七年二月三日同意書之當事人應係全體合夥人。被告戊○○○當日既委由其夫鄭茂成為代理人到場參與協議，並對該協議書之內容表示同意，被告戊○○○自屬該同意書（契約）之當事人，應依該同意書之內容負履行義務，殊難以該份同意書之未尾地主方面僅由被告乙○○簽名，即認僅被告乙○○為契約當事人。則被告戊○○○否認伊與原告等合夥人間就八十七年二月三日之同意書內容達成協議云云，即無可採。
四、被告另辯稱彼等與姚秋木於八十七年三月三日訂立同意書，約定由證人姚秋木履行八十七年二月三日被告應給付之系爭二百三十六萬元補償費，已生債務承擔之效力，被告對原告已無給付補償費義務云云，雖據提出八十七年三月三日彼等與姚秋木所訂立之同意書、八十七年六月十九日志成砂石行負責人郭建志與姚秋木所訂立之同意書為憑，並舉證人姚秋木、鄭茂成為證，惟為被告所否認。經查，兩造合夥購買系爭三筆土地，其中登記被告戊○○○名下之三四七之二、三四七之四地號二筆土地，原經全體合夥人同意將土方出售志成砂石行負責人郭建成負責開採砂石，志成砂石行則於八十七年二月間經台南縣政府核准開採土方（核准字號八十七府農保字第三二七五五號），嗣全體合夥人訂立前述八十七年二月三日同意書，原告及選定人許勝昌、謝月奶、鐘明昌方面之合夥人同意退出就系爭合夥土地之土方買賣部分之經營，由被告全權營運管理，被告則應給付原告及選定人許勝昌、謝月奶、鐘明昌方面之合夥人二百三十六萬元，已詳如前述。被告辯稱：志成砂石行負責人郭建志又將所取得系爭三四七之二、三四七之四地號二筆土地土方轉售予姚秋木，同意由姚秋木經營開採土方事宜，有被告所提出之八十七年六月十九日志成砂石行負責人郭建志與姚秋木所訂立同意書附卷可憑，而姚秋木再將系爭三四七之二、三四七之四地號二筆土地之土方出售訴外人華祺公司，八十八年九月間因姚秋木開採土石時超越核准土石區範圍，致志成砂石行所取得之土石採取許可證及土石採取登記證均遭台南縣政府撤銷，致土石無法繼續開採等情，有被告提出台南縣政府八十八年九月十日八八府農保字第一六一二九０號函在卷可稽，且為原告所不爭，堪信被告所辯此部分事實為真正。至於被告辯稱彼等與姚秋木曾於八十七年三月三日訂立同意書乙節，雖為原告所否認，然查，被告此部分所辯，業據證人姚秋木、被告戊○○○之夫鄭茂成證述屬實，堪認被告確於八十七年三月三日與證人姚秋木訂立同意書，原告空言否認，尚無可採。於茲應審究者為被告與姚秋木所訂同意書是否已生解免被告本件給付原告二百三十六萬元補償費之效力？查：
（一）被告辯稱 依彼等 與證人姚秋木於八十七年三月三日所訂立之同意書，系爭二百三十六萬元補償金應由姚秋木給付原告二百三十六萬元云云（按姚秋木另應給付被告戊○○○二百三十六萬元，給付被告乙○○一百十八萬元）。然查，依該八十七年三月三日同意書第二項約定：「乙方（指姚秋木）全權營運管理擔負一切法律責任，一切經營權概與甲方（指戊○○○、乙○○）無關，乙方（姚秋木）應遵照與甲○○等所立之各同意要件行使，負起全責」，訊之證人姚秋木到庭證稱：八十七年三月三日有與被告訂立同意書，在乙○○家中，同意書內容約定大庒小段三四七之二、三四七之四地號土方處理，約定土方買賣由渠處理，渠要付錢給戊○○○二百三十六萬元，乙○○一百十八萬元，土方出售給華祺建設公司，賣一百多萬元，後來縣政府禁採土方，應該給付給被告方面的錢，都沒有給付，渠知道被告與原告在八十七年二月三日約定土方有核准開發，被告要付原告二百三十六萬元，因為土地是兩造合夥買的，但原告沒有登記權利，渠與被告於八十七年三月三日訂立同意書約定被告應給付原告二百三十六萬元由渠負責給付，當時約定由渠給付給乙○○、戊○○○，原告沒有與渠訂立協議書約定由渠給付二百三十六萬元給原告，但原告於八十八年六月上旬有到三四七之二、三四七之四系爭土地來找渠，問渠何時能付錢給原告，因當時購買全部土地面積，核准一半多些而已，所以渠認為應該渠與兩造要重新協調：：八十七年三月三日訂立同意書時原告有在現場，原告說乙○○、戊○○○同意，他就同意由渠付錢給乙○○、戊○○○等語（見本院八十九年三月二十日言詞辯論筆錄），則依證人姚秋木上開所證，前述被告與姚秋木所訂同意書第二項約定內容之真意，係指大庒小段三四七之二、三四七之四地號土方買賣由姚秋木處理，被告應負責給付原告之系爭二百三十六萬元補償費由渠負責給付被告甚明。易言之，被告並未與姚秋木約定系爭二百三十六萬元補償費應由證人姚秋木承擔被告給付義務，由姚秋木對原告負給付系爭二百三十六萬元補償費之義務，其性質顯非債務人與第三人所訂立之債務承擔契約；再者，證人姚秋木亦否認伊曾與原告間達成任何協議或約定直接由姚秋木給付系爭二百三十六萬元補償費與原告，原告與姚秋木間亦無成立債務承擔契約可言。
另依證人姚秋木前開所證，原告雖於被告與姚秋木訂立八十七年三月三日之同意書時在場，並表示同意，然原告所為之同意乃指同意由姚秋木給付二百三十六萬元給被告乙○○、戊○○○而言，究其目的僅係為使被告能獲得資金來源，以便被告有資力履行兩造間約定系爭二百三十六萬元補償費債務而已，殊與同意由姚秋木承擔被告系爭補償費債務有別。
（二）至於證人姚秋木證稱原告於八十八年六月上旬有到三四七之二、三四七之四系爭土地來找渠，問渠何時能付錢給原告等語，縱認為真，參酌證人即志成砂石行負責人郭建成之父郭毓秋證稱：甲○○打電話跟渠說依八十七年二月三日協議書，被告沒有給付二百三十六萬元，渠有打電話給被告，被告跟渠說因姚秋木沒給他錢，故他沒錢給原告，渠就拜託被告要向姚秋木催，渠就再打電話給原告，叫他去找姚秋木催他付錢給被告，以使被告履行八十七年二月三日同意書，原告有打電話跟渠說，有去找姚秋木，姚秋木目前無法給付，如果要付的話亦是要付給被告，經過被告之確認，：：渠知道原告方面沒有跟姚秋木訂立任何同意書及協議書，渠沒有向趙清號說甲○○來找渠要二百三十六萬元，渠有跟趙清號說是渠叫甲○○去找姚秋木的等語（見本院八十八年十二月二十三日準備程序筆錄）。堪認原告向證人姚秋木要求給付二百三十六萬元係因出於證人郭毓秋之提議，而原告之意乃要求姚秋木儘速付錢與被告，以使被告能履行本件系爭債務，縱認，原告係要求姚秋木直接給付二百三十六萬元，惟按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利，民法第二百四十二條定有明文，應認係因被告怠於向姚秋木請求給付二百三十六萬元，原告始代位行使被告對姚秋木之請求權，請求姚秋木向原告給付二百三十六萬元，殊難徒以原告曾於被告與姚秋木訂立該八十七年三月三日同意書之一年三個月後，直接找姚秋木請求給付二百三十六萬元，遽認原告於被告與姚秋木訂立同意書當時已同意直接由姚秋木承擔系爭債務，被告已脫免責任，因之，被告辯稱：依彼等與姚秋木於八十七年三月三日訂立同意書，約定由證人姚秋木履行八十七年二月三日被告應給付之系爭二百三十六萬元補償費，已生債務承擔之效力，伊對原告已無給付本件補償金之義務云云，即無可採。
（三）至於被告另辯稱：伊等均無土木技師執照，無法經營土方業務等語，雖為原告所不爭，然查，依證人即志成砂石行負責人郭建成之父郭毓秋所證：這件事是用渠兒子志成砂石行名義聲請開採，被告是土地所有權人，原告是投資人，原意是兩造跟志成砂石行三方面共同經營等語（見本院八十八年十二月二十三日準備程序筆錄），嗣志成砂石行亦取得台南縣政府開採許可，此為兩造所不爭，足見被告可與砂石行合作取得開採許可，達其經營土方業務之目的甚明，因之被告究有無土木技師執照，顯不影響系爭土地開採土石之經營。被告辯稱伊等無土木技師執照，縱認屬實，亦不影響兩造間於八十七年二月三日所訂立同意書之效力。
五、被告所辯既無可採，則依兩造八十七年二月三日同意書第一項、第四項約定，被告應支付原告二百三十六萬元，作為補償費用，其補償費給付方法為呈報開工核准日三日內給付百分之三十即七十萬八千元，核准一個月及兩個月後各給付五十五萬一千元，核准三個月後付清五十五萬元，系爭三四七之二、三四七之四地號二筆土地既早於八十七年二月間經台南縣政府核准開採（核准字號八十七府農保字第三二七五五號），為被告所自承，被告迄未依約給付原告及選定人許勝昌、謝月奶、鐘明昌方面之合夥人二百三十六萬元，從而，原告依同意書之約定，請求被告乙○○、戊○○○應各給付原告一百十八萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即分別自八十八年十一月六日、八十八年十一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即無不合，應予准許。
六、原告與被告乙○○分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之，
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，無一一審究之必要，併此敘明。
中華民國八十九年五月三十一日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法官鄭彩鳳右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年五月三十一日~B法院書記官王冬荷