臺灣高等法院臺中分院97年度上更(一)字第20號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上更(一)字第20號刑事判決

裁判日期：民國97年03月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上更(一)字第20號上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃興木 律師
黃仕勳 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度訴字第57號中華民國95年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第3845號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月；扣案之毒品伍拾肆顆（標示搖頭丸，實際內含第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命、第四級毒品 硝西泮 、 硝甲西泮 《俗稱 一粒眠 》成分，驗後餘淨重拾壹點零柒公克）、毒品捌拾顆（標示一粒眠，實際內含第二級毒品MDMA成分，驗後餘淨重拾陸點柒伍公克）均沒收銷燬之；扣案包裝上開毒品之塑膠袋貳只及供販賣毒品用之工具研磨器壹組、空膠囊壹袋均沒收之；販賣毒品所得財物新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑參年，扣案之第三級毒品愷他命伍拾罐（含包裝上開毒品之塑膠袋、罐子，標示k他命，驗後餘淨重參拾陸點肆肆公克）及供販賣毒品用之工具研磨器壹組、空膠囊壹袋均沒收之；販賣毒品所得財物新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑陸年陸月；扣案之毒品伍拾肆顆（標示搖頭丸，實際內含第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命、第四級毒品硝西泮、硝甲西泮《俗稱一粒眠》成分，驗後餘淨重拾壹點零柒公克）、毒品捌拾顆（標示一粒眠，實際內含第二級毒品MDMA成分，驗後餘淨重拾陸點柒伍公克）均沒收銷燬之；扣案包裝上開毒品之塑膠袋貳只、第三級毒品愷他命伍拾罐（含包裝上開毒品之塑膠袋、罐子，標示k他命，驗後餘淨重參拾陸點肆肆公克）及供販賣毒品用之工具研磨器壹組、空膠囊壹袋均沒收之；販賣毒品所得財物共新臺幣陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○意圖販賣毒品營利，於不詳日期、地點，向不詳姓名之人購入數量不詳內含第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）、第三級毒品愷他命（俗稱k他命）、第四級毒品硝西泮、硝甲西泮（俗稱一粒眠）成分之毒品後，先基於販賣第二級毒品MDMA、第四級毒品硝西泮、硝甲西泮之犯意，於民國（下同）93年12月10日22時許，在其位於苗栗市○○路35之1號2樓居處，販賣內含第二級毒品MDMA及第四級毒品硝西泮、硝甲西泮成分之毒品11顆（起訴書誤載為10顆）予丁○○（丁○○持有第二級毒品犯行，業經臺灣苗栗地方法院另案簡易判決處刑），原每顆新台幣（下同）3百元，但因購買11顆，故折價合計3千元。甲○○復另行基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於93年12月17日上午6時30分許，在其上揭居處，以每罐愷他命1千元之價格，販售第三級毒品愷他命3罐予丁○○，合計3千元。嗣於93年12月17日17時許，為警持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票在甲○○上揭處所執行搜索，扣得甲○○持有之毒品54顆（標示搖頭丸，實際內含第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命、第四級毒品硝西泮、硝甲西泮成分，原淨重11.48公克，驗後餘淨重11.07公克）、毒品80顆（標示一粒眠，實際內含第二級毒品MDMA成分，原淨重
17.17公克，驗後餘淨重16.75公克）、第三級毒品愷他命50罐（標示k他命，原淨重37.20公克，驗後餘淨重36.44公克）及其所有供販賣第二、三、四級毒品用之工具研磨器1組及空膠囊1包等物，另於在場之丁○○身上扣得毒品10顆（標示搖頭丸，實際內含第二級毒品MDMA、第四級毒品硝西泮、硝甲西泮成分）、第三級毒品愷他命3罐（標示k他命），始查獲上情（上揭丁○○毒品於其持有毒品案件扣押）。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。本件證人丁○○於警詢時之證詞與其於原審及本院審理時之供述有部分前後陳述不符之情形，本院審酌其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，故其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。本件證人丁○○於檢察官偵查中所為之陳述（第一次於93年12月18日，第二次於94年1月27日），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，上開供述亦無顯不可信之情況，是證人丁○○於偵查中之證言，依前開規定，自均認具有證據能力。至於證人丁○○於偵查中前二次證述內容，並非一致，何者較可信乃法院關於證據取捨據以認定事實之證明力範圍，附此敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於上揭時、地，經警查獲其持有上揭扣案之毒品54顆、80顆、50罐及研磨器1組、空膠囊1包等物之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：伊未曾販賣毒品給丁○○，扣案伊持有上揭毒品係供自己施用，丁○○持有之毒品則係伊與丁○○2人於93年12月16日晚上，至桃園獅子王舞廳以5萬5千元合資購買後丁○○分得之部分云云。經查：
㈠被告於上揭時、地先後販賣內含第二級毒品MDMA、第四級毒
品硝西泮、硝甲西泮成分之毒品11顆及第三級毒品愷他命3罐與丁○○之事實，業據證人丁○○於警詢時供稱：伊於93年12月10日22時許，在苗栗市○○路35之1號2樓，向被告購買搖頭丸11顆，於93年12月12日已服用過一顆搖頭丸，另於93年12月17日上午6時30分許，在上揭處所，向被告購買k他命3罐，搖頭丸一顆3百元，k他命1罐1千元等語屬實（見偵查卷第14頁）；於檢察官第二次偵查時具結證稱：這些毒品是從被告手上交到伊手上，伊是跟被告買毒品，不是合資向他人購買等語（見偵查卷第61至62頁）；其於原審審理時具結證稱：伊跟被告一次買搖頭丸，一次買k他命，時間及金額如上所載，搖頭丸一顆3百元，k他命1罐1千元，錢都交給被告等語（見原審卷第54至55頁）；其於本院上訴審審理時具結證稱：伊被查獲的搖頭丸、k他命是向被告購買的，不是合買的等語（見本院上訴審卷第50頁）；其於本院本審審理時具結證稱：伊分2次向被告買毒品，前後相差1星期，先買搖頭丸11顆，1顆3百元，買11顆算3千元，k他命買3罐，1罐1千元等語（見本院本審卷第101至103頁）無誤。雖證人丁○○就購買搖頭丸部分於上開偵查及本院上訴審時曾稱：被告在93年12月11日淩晨交搖頭丸10顆給伊，地點是在他苗栗市○○路住處附近路邊等語（見偵查卷第61頁、本院上訴審卷第50頁），與其於警詢及本院本審審理時供稱係於93年12月10日22時許，在苗栗市○○路35之1號2樓被告居處，向被告購買搖頭丸11顆之情有些微不符，惟證人丁○○於查獲後即移送警局製作警詢筆錄，自應以警詢當時之記憶較為深刻與正確，故應以其於警詢所稱販賣毒品之時間、地點及數量為可採，併此敘明。
㈡被告辯稱扣案伊與丁○○持有之上揭毒品，係伊與丁○○2
人於93年12月16日晚上，至桃園獅子王舞廳合資購買乙節，固據證人丁○○於檢察官最初偵訊時證述：伊跟被告不認識，93年12月17日凌晨2點多被告進去桃園子獅王舞廳2、3個小時，早上7、8點在他家拿3瓶k他命給伊，伊說錢不夠，他說要借錢給伊，10顆搖頭丸是上星期五去桃園獅子王，也是一樣的情形云云（見偵查卷第52頁），惟證人丁○○於檢察官第二次偵訊時即翻異前供詞，改證稱：伊在內勤檢察官處，有說搖頭丸部分是被告在桃園獅子王舞廳交給伊的，並說是跟被告合資購買毒品，但那是被告叫伊這樣騙內勤檢察官的等語（見偵查卷第62頁）；其於原審審理時證稱：伊不曾跟被告合資購買搖頭丸或k他命，毒品是跟被告買的等語（見原審卷第54至55頁）；其於本院上訴審審理時證稱：查獲的搖頭丸、k他命是向被告購買的，不是合買的，警方查獲當晚在警局拘留所被告要伊說是一起合買的等語（見本院上訴審卷第50頁）；其於本院本審審理時證述：被告要伊去檢察官那裡作證時說毒品是合買的，實際上是伊向被告買的等語（見本院本審卷第100至101頁）。因此本件自難僅憑證人丁○○於檢察官第一次偵訊時之證言，遽認被告上揭辯解可採，堪認證人丁○○於檢察官最初偵訊時之所以翻異其在警詢時之證述，純係懼於被告壓力所致，證人丁○○之後在檢察官偵查中、原審及本院審理中關於向被告購買毒品之證述，應堪採信。至證人丁○○於偵審時雖就於93年12月16日晚上是否有與被告進入桃園獅子王舞廳乙節，前後供述有不一之情形，惟該部分與本件被告是否分別於93年12月10日22時許及93年12月17日上午6時30分許，在其位於苗栗市○○路35之1號2樓居處，販賣毒品予丁○○之待證事實，並無直接關聯，故不再予以究明。
㈢就被告在桃園獅子王舞廳購買毒品的金額，被告在警詢中供
述購買毒品金額總共約5萬元（見偵查卷第7頁），惟在原審卻供述約5萬5千元（見原審卷第66頁），前後供述已屬不一；另徵諸被告購買毒品的方式，其在檢察官偵查中供述係藥頭向伊兜售（見偵查卷第55頁），在原審則供述伊係在舞廳內被陌生人圍住強迫推銷伊買的（見原審卷第67至68頁），二者亦不相符，且有違常情，蓋被告若無購買毒品意願，陌生人何以會向其強迫推銷，並強迫其購買？又販賣毒品既係陌生人，如何知悉其身上帶有現款5萬餘元？若被告身上並無足夠現金，陌生人豈肯販賣毒品給被告？衡情被告當日若非為購買毒品而前往獅子王舞廳，其身上為何會攜帶5萬餘元現款？又本件扣案毒品如係被告93年12月16日晚上從苗栗至桃園獅子王舞廳向人購得，何以被告在偵查及原審均不敢承認係伊主動向人購買，而辯稱係遭人強迫購買？故扣案毒品是否如被告所辯係93年12月16日晚上在桃園獅子王舞廳內購得，容有疑問。又如依被告所辯：扣案毒品係93年12月16日晚上在桃園獅子王舞廳內由伊與丁○○合資購得云云，則依被告在偵查中供述：其等分擔方式係一人一半，即丁○○要負擔2萬5千元等情（見偵查卷第56頁），則為何丁○○僅拿6千元給被告？又如被告所辯不足部分係丁○○向伊借的云云屬實，則丁○○理應分得當天購得毒品數量之一半，然為何被告僅分給丁○○不到十分之一之毒品數量？堪認被告所辯並不合常理，不足採信。
㈣再徵諸證人丁○○於原審審理時具結證稱：伊曾在被告開的
pub當服務生，案發時該pub沒在開了等語（見原審卷第55頁），可知被告曾係丁○○之老闆，2人顯係舊識，且同時在被告上揭住處經警查獲，而2人間平日亦未有任何宿怨，此為被告與證人丁○○所不爭執，被告與丁○○倘果係合資購買毒品，衡情證人丁○○為迴護被告，應會始終作附和被告之證詞，而無故意誣陷被告之理。是被告辯稱扣案毒品係合資購買一情，顯係事後卸責之詞，不足採信。至被告辯護人為被告辯護稱：證人丁○○不說身上毒品係與被告合資購買，而說係向被告購買，有不會被列為共犯及供出藥頭可減輕其刑的好處。惟查本件在被告居處查扣毒品多達134顆及50罐，而在現場之證人丁○○身上僅扣得毒品10顆及3罐，依此情形，證人丁○○尚無會被列為販賣毒品之共犯情形。又證人丁○○係與被告同時查獲，並無供出毒品來源因而破獲之情況，況證人丁○○因本案持有第二級毒品罪，業於95年
2月8日經臺灣苗栗地方法院判處拘役35日確定，有該刑事簡易判決1份在卷可稽（見本院本審卷第70頁），觀之證人丁○○並未獲供出毒品來源因而破獲而減輕其刑之利益，且其於該案判決確定後，於原審及本院審理時仍到庭具結證述其係向被告購買毒品，非合資購買等情，益認被告確有販賣毒品予證人丁○○之事實甚明。
㈤證人 湯貴珠 固於原審證述：93年12月17日早上6、7時許，伊
未在被告上揭住處云云（見原審卷第57頁），核與證人丁○○在偵查中證述伊向被告購買毒品愷他命時，湯貴珠在被告上揭住處不符等語，固不相符，惟參諸被告與證人湯貴珠2人對於曾共同在被告上揭住處一樓經營PUB店乙節，及被告在上揭住處經警查獲時，湯貴珠亦在場等情，均供承不諱，益證被告與湯貴珠2人關係匪淺，證人湯貴珠為迴護被告，而為有利被告之證言，其證言是否可採，已有可疑。況徵諸證人丁○○於偵查中證述：被告女友湯貴珠當時也在被告住處，但買Ｋ他命時，湯貴珠在上廁所等語（見偵查卷第62頁），是證人丁○○並未證述伊購買毒品愷他命時，湯貴珠有在場，依其上揭證言，其僅證述伊購買毒品愷他命時，證人湯貴珠雖在被告住處，但未看到伊購買毒品。是本件尚難以證人湯貴珠於原審上揭證言，據為有利被告之認定。
㈥又證人丙○○於本院本審審理時到庭證稱：伊於93年12月17
日凌晨1點29分及凌晨4點17分，以0000000000號手機跟被告聯繫，因被告在那邊開pub，伊想去那邊喝酒，約凌晨2點找到被告，當時他沒有在住處，叫伊在樓下等他。那天凌晨被告住處還有丁○○在，當時伊和丁○○看電視，被告在睡覺，約早上8點左右伊和丁○○各別離開，誰先誰後伊忘記了當天伊沒有看到被告交付任何毒品給丁○○等語（見本院本審卷第45至49頁）。查上開0000000000號手機於93年12月間為證人丙○○所使用，該門號手機於93年12月17日凌晨1點
29分許及凌晨4點17分許，有與被告申請之0000000000號手機通話之事實，固經調閱臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第1324號偵查卷內丙○○筆錄供稱之聯絡電話查明屬實，且有電話通聯紀錄在卷可稽（見偵查卷第107頁）。然查被告於偵查時供稱：苗栗市○○路35之1號1樓於93年8月就停止營業等語（見偵查卷第54頁），證人丁○○於原審審理時亦證稱：案發時pub已經沒有開了等語（見原審卷第55頁），是證人丙○○供陳：93年12月17日凌晨因被告在那邊開pu
b，伊想去那邊喝酒就過去云云，顯與事實不符。又本件案發距今已有3年以上，證人丙○○就當時誰在現場、幾點離開、每人活動等情形是否仍能記憶深刻，顯有可疑，況倘如證人丙○○所言：當天早上伊和丁○○各別離開等情，則被告與丁○○交易毒品之情形，自有可能未目睹。因此被告丙○○上開證詞及被告於本院本審提出其於96年4月間與丙○○對話之光碟暨譯文，均難採為有利於被告之認定。
㈦本件在被告上揭住處扣得毒品54顆（標示搖頭丸，經鑑定實
際內含第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命、第四級毒品硝西泮、硝甲西泮《俗稱一粒眠》成分，原淨重11.48公克，驗後餘淨重11.07公克）、毒品80顆（標示一粒眠，經鑑定實際內含第二級毒品MDMA成分，原淨重17.17公克，驗後餘淨重16.75公克）、第三級毒品愷他命50罐（標示k他命，原淨重37.20公克，驗後餘淨重36.44公克），另在證人丁○○身上扣得毒品10顆（標示搖頭丸，實際內含第二級毒品MDMA、第四級毒品硝西泮、硝甲西泮成分）、第三級毒品愷他命3罐（標示k他命）等情，有內政部警政署刑事警察局94年1月27日刑鑑字第0930258086號鑑定書1紙（見偵查卷第73頁）及行政院衛生署管制藥品管理局94年9月20日管檢字第0940008350號檢驗成績書影本1份（附於本院本審卷末）在卷可稽，且有上開毒品及分裝毒品用之工具空膠囊一包、研磨器一組扣案可佐。參諸在被告住處及證人丁○○身上扣得標示搖頭丸之毒品成分並不相同，益難以此認定此二批毒品係同一次合資所購得。又被告雖於警偵訊時否認其曾施用第二級毒品搖頭丸之事實，惟徵諸被告於93年12月17日17時許，為警查獲經採集其尿液送驗結果，呈第二級毒品MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他命）之陽性反應，有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心94年4月20日（94）安鑑字第00757號鑑驗通知書1份（見偵查卷第81頁）在卷可稽，足見被告至少在93年12月17日17時許為警查獲採集其尿液起，回溯96小時內之某時，確曾施用第二級毒品搖頭丸無訛，而上揭扣案毒品如係僅供被告施用，其為何在驗尿前不承認其曾施用第二級毒品搖頭丸?又如未從事販賣毒品犯行，被告為何持有之毒品數量如此多？且為何持有通常供作分裝毒品用之工具空膠囊一包、研磨器一組等物（被告固辯稱研磨器是朋友給的，與本案無關云云，惟被告並未提出其為何持有研磨器之合理解釋，是其所辯，並不足採）？故被告辯稱伊未涉犯販賣毒品犯行云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈧復按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價
格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。又販賣毒品因危害人體健康至鉅，政府取締嚴格，取得不易，而對於販賣者之處罰亦重，社會各傳播媒體屢有報導，被告年逾30歲自知之甚明，且與證人丁○○亦非至親，故本件被告當是基於營利之意圖販入後再出賣予丁○○，否則應無甘冒被查緝受重刑風險之理。本件事證明確，被告上揭販賣毒品之犯行，足堪認定，應依法論科。
三、按MDMA（俗稱搖頭丸）屬於毒品危害防制條例第2條第1項第
2款規定之第二級毒品，愷他命屬於同條項第3款規定之第三級毒品，硝西泮、硝甲西泮（俗稱一粒眠）則屬於同條項第4款規定之第四級毒品。再按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，僅成立一個販賣罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2、3、4項之販賣第二、三、四級毒品罪。
被告販賣第二、三、四級毒品前之持有毒品行為，本應以持有論，惟其持有後進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，故不再論以持有毒品罪。又被告於93年12月10日22時許，販賣內含第二級毒品MDMA及第四級毒品硝西泮、硝甲西泮成分之毒品11顆，係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。公訴人雖未就被告販賣第四級毒品犯行予以起訴，惟該部分犯行與已起訴之販賣第二級毒品犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。又被告販賣第二級毒品罪與販賣第三級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，罪名互異，應予分論併罰。再查被告販賣毒品次數僅販賣第二級毒品及第三級毒品各1次，且2次販賣對象均屬同一人，及販賣數量、所得亦不多等情狀，衡情其犯罪情狀尚堪憫恕，本院倘依毒品危害防制條例第4條第2、3項規定分別宣告法定最低刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，分別減輕其刑。又被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其法定本刑關於無期徒刑部分，修正前刑法第65條第2項係規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」，於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行之刑法，上開規定修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」，比較新舊法以修正前規定有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定適用舊法。
四、原判決認被告罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，原判決於理由內併引證人丁○○於警詢及檢察官偵查中之證言，資為論處被告販賣毒品之證據，但未說明上開證人於審判外之陳述，究竟如何符合例外之規定而有證據能力，尚有未洽。㈡又販賣毒品罪責之成立，以行為人主觀人有營利之意圖為其要件，原判決關於被告販賣毒品，固於事實欄記載被告具有營利之意圖，然判決理由內對於認定被告主觀上有此營利意圖所憑之證據及心證理由，未為必要說明，自屬理由不備，亦有未合。㈢按硝甲西泮《俗稱一粒眠》係屬第四級毒品，原審誤認一粒眠係屬第二級毒品，容有未當。㈣被告於93年12月10日22時許，販賣予丁○○者係內含第二級毒品MDMA及第四級毒品硝西泮、硝甲西泮成分之毒品，有一行為而觸犯數罪名之想像競合關係，原審就該部分僅論以販賣第二級毒品罪，而就販賣第四級毒品部分未予說明，亦有可議。㈤扣案包裝毒品所用之塑膠袋、罐子，應依毒品危害防制條例條例第19條第1項前段規定宣告沒收，扣案之第三級毒品愷他命50罐，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，原審判決未予區分，一併依毒品危害防制條例第18條第
1項規定諭知沒收銷燬，尚有未洽。被告否認犯罪而提起上訴，固無理由。惟原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行尚非不佳、犯罪動機、目的，犯後雖否認犯行，惟販賣次數、數量、所得並不多等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再按修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第51條前揭時間修正公布、施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，合併定其應執行之刑。
五、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬
之者，以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院92年度臺上字第1288號判決意旨參照）。本件查扣之毒品54顆（標示搖頭丸，實際內含第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命、第四級毒品硝西泮、硝甲西泮成分）、毒品80顆（標示一粒眠，實際內含第二級毒品MDMA成分），因毒品54顆每顆均含第二、三、四級毒品成分而無法析離，故均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。又扣案包裝上開毒品所用之塑膠袋2只，係屬被告所有用以包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣所用之物，爰依毒品危害防制條例條例第19條第1項前段規定宣告沒收。
㈡另按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒
收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院95年度臺上字第5252號、96年度臺上字第884號判決意旨參照）。因此本件扣案之第三級毒品愷他命50罐（標示k他命，原淨重37.20公克，驗後餘淨重36.44公克）即應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。至扣案包裝上開毒品之塑膠袋、罐子及供販賣毒品用工具研磨器1組及空膠囊1袋，均為被告所有販賣毒品所用之物，則另依毒品危害防制條例條例第19條第1項前段規定宣告沒收。
㈢又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者
，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。故被告販賣第第二、四級毒品所得3千元，及販賣第三級毒品所得3千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定應予分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈣至丁○○持有經警查獲之第二、四級毒品10顆、第三級毒品
愷他命3罐，係扣押在丁○○所涉持有毒品案件中，因非扣押在本案，爰不予宣告沒收銷燬或沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第59條，第65條第2項（修正前）、第51條第5款（修正前）、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年3月31日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官張靜琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
書記官陳俞豪中華民國97年3月31日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。