裁判字號：臺灣南投地方法院95年訴字第984號刑事判決
裁判日期：民國96年05月30日
裁判案由：殺人未遂
臺灣南投地方法院刑事判決95年度訴字第984號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告丁○○
樓(指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第一二二五號），本院判決如下：
主文丁○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑 伍年 陸月。
事實
一、丁○○前於民國（下同）九十二年間因毀損及傷害案件，經本院以九十二年度易字第一三一號判決分別判處有期徒刑三月、三月，並定應執行刑有期徒刑五月確定，於九十三年四月二十一日執行完畢出監（含執行公然侮辱罪之拘役三十日）。竟仍不知悔改，於九十四年十一月十一日晚上八時二十分許（起訴書誤載為八時四十分許），在南投縣南投市和平里綠美橋上，與戊○○（業經聲請簡易判決處刑）共乘機車行經該處，戊○○因喝酒之故見甲○○、丙○○、 吳佩倫 三人在該橋上聊天，竟無端上前與素不相識之甲○○發生口角，並發生鬥毆，丁○○原本上前勸架，卻因與甲○○等人一言不合亦起爭執，雙方並扭打在一起，丁○○因年紀稍大而居下風，竟走回其停放機車處自機車置物箱內取出一把長約二十公分刀刃約十公分之短刀，返回打架現場，丁○○明知腹部為人體要害，竟獨自萌生不確定之殺人犯意，持該刀刺向甲○○腹部要害二刀，又持刀朝甲○○揮砍，致甲○○受有腹部穿刺傷（三公分長深入腹腔，及三公分長穿入腹壁肌肉）、胃部穿刺傷（二乘零點五公分）合併胃破裂、右上臂穿刺傷併肌肉斷裂、左上臂撕裂傷、右頸部撕裂傷之傷害，經丙○○騎乘機車緊急將甲○○於同晚八時三十八分許送至南基醫院急救，甲○○再於翌日被轉至童綜合醫院手術治療，始未致命。案發後丁○○亦騎乘機車載戊○○逃離現場，該把短刀並於數日後因故斷掉而遭丁○○丟棄因而滅失。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分甲○○、丙○○、吳佩倫三人之警詢筆錄，均為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告之辯護人於準備程序中主張無證據能力，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，上開證人於警詢中之陳述，均無證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告丁○○對其於上開時、地持短刀刺傷被害人甲○○，致甲○○受有腹部穿刺傷（三公分長深入腹腔，及三公分長穿入腹壁肌肉）、胃部穿刺傷（二乘零點五公分）合併胃破裂、右上臂穿刺傷併肌肉斷裂、左上臂撕裂傷、右頸部撕裂傷之傷害之事實固均坦承不諱，惟辯稱：「我是要過去勸架，甲○○以為我要打他，就用手勒住我的脖子，為了要讓他鬆手，我才用刀子輕輕刺了他二、三刀，要讓他放手，我並沒有殺人之犯意」云云。經查：
㈠被告持短刀刺傷被害人甲○○之事實，迭據被告於警詢、偵
查及本院審理中供承不諱，核與被害人甲○○於偵查及審理中所證述；及證人丙○○、戊○○於偵查及審理中之證述情節大致相符，故被告確有持刀刺傷被害人，可以認定。
㈡被害人甲○○受有腹部穿刺傷（三公分長深入腹腔，及三公
分長穿入腹壁肌肉）、胃部穿刺傷（二乘零點五公分）合併胃破裂、右上臂穿刺傷併肌肉斷裂、左上臂撕裂傷、右頸部撕裂傷之傷害，有南基醫院及童綜合醫院分別出具之診斷證明書各一紙附於警卷可稽，且被害人就診時間分別為案發當晚（南基醫院）、案發翌日（童綜合醫院），有上開診斷書可憑，足認被害人甲○○所受之上開傷害確係被告持短刀刺殺之行為所造成。
㈢被告雖辯稱：伊並無殺人之犯意云云，然按刑法上殺人未遂
罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，最高法院二十年台非字第一０四號判例、同院九十二年度台上字第五五九０號判決可供參照。又刑法上殺人罪端視加害人有無殺意及下手加害時主觀上有無致被害人死亡之預見為斷，被害人受傷處所是否係致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，雖不能據為認定有無殺意或主觀上是否有死亡預見之絕對標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意時，仍足供認定加害人有無殺意之參考；又認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據，同院九十一年度台上字第六六五七號、九十年度台上字第一八０八號著有判決可參。經查：
⑴被告雖辯稱係被害人勒住其脖子，其為使被害人鬆手而持刀
朝被害人輕刺云云。然被害人甲○○及丙○○於偵、審中作證時均稱：無人勒住被告脖子等語（詳二人偵、審筆錄），證人戊○○於偵查中亦未供稱被害人有勒住被告脖子，至本院審理中始稱：其二人相互勒住對方脖子云云（詳本院九十六年五月十六日審判筆錄），戊○○之證詞前後不一，尚難採為對被告有利之認定。且本院於審理時當庭命法警依被告所述模擬被害人由被告後方或被告左後右後二側勒住被告脖子，依二人相關位置，不論由何方向勒住被告脖子，法警之身體正面即腹部位置均會緊貼被告身體，被告在此情況下，實無從持刀刺傷對方腹部，而本案被害人係腹部正面遭被告刺傷二刀，已如前述，故被告上開所辯，與事實不符，顯非實情，甲○○及丙○○於偵、審之證詞應可採信，故被告上開辯稱，實無足採。被告係與被害人甲○○正面對峙時，持刀刺傷被害人腹部，應可認定。
⑵被害人因遭被告之持刀攻擊而受有腹部穿刺傷（三公分長深
入腹腔，及三公分長穿入腹壁肌肉）、胃部穿刺傷（二乘零點五公分）合併胃破裂、右上臂穿刺傷併肌肉斷裂、左上臂撕裂傷、右頸部撕裂傷之傷害，此有南基醫院及童綜合醫院分別出具之診斷證明書各一紙附於警卷可稽。被告持其所有之短刀造成被害人上開傷勢，足見該刀甚為鋒利，衡諸常情，該把短刀已足充為取人性命之兇器，至為明顯。被告竟在與甲○○相互鬥毆之情況下，持刀朝甲○○身體足以致命之腹部刺殺，且經本院向南基醫院及童綜合醫院函查被害人傷勢情形及調取被害人病歷資料，南基醫院函復稱：若不處理恐有生命危險（詳該院九十六年三月十九日復函）；童綜合醫院函復稱：當時有生命危險等語（詳該院九十六年三月二十七日復函），可見被害人之傷勢甚為嚴重，若非急救得宜，確有致命之虞。
⑶末按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者
，為直接故意（確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意（不確定故意），區分方法為凡認識犯罪事實，並希望其發生者為直接故意；僅有認識，無此希望，但其發生亦不違背其本意者，為間接故意，最高法院八十八年度台上字第四０二一號判決可資參照。本件被害人上開受傷部位之腹部為人體要害，被告持利刃朝被害人要害部位刺殺，以被告之年紀及社會經驗，應知有造成被害人死亡之可能，本件倘非被害人經他人緊急送醫急救，有喪命之可能，亦詳如前述，是被告於行為之時，應有被害人可能因此致命之認識。惟被告刺殺被害人之後未再積極追殺，且即與友人戊○○騎乘機車逃逸，足證被告於下手之際，並非以有此希望之明知並有意使其發生之直接殺人故意而為，應係無此希望但預見其發生而其發生並不違背其本意之不確定殺人犯意為之。
⑷綜上所述，本件事證明確，被告所辯無足憑採，被告殺人未遂犯行足以認定。
二、刑法業於九十四年一月七日修正通過，於同年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行。依修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，茲查，刑法有關累犯之規定，修正前第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後同條第一項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後之規定係限制以故意再犯者為限，方成立累犯。查被告丁○○於九十二年間因毀損及傷害案件，經本院以九十二年度易字第一三一號判決分別判處有期徒刑三月、三月，並定應執行刑有期徒刑五月確定，於九十三年四月二十一日執行完畢出監（含執行公然侮辱罪之拘役三十日），此有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可參，其受前揭有期徒刑之執行完畢後，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形。又刑法關於未遂犯之處罰，修正前第二十五條規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正前第二十六條前段規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，九十五年七月一日刑法修正施行後，上開關於未遂犯之處罰，乃統一移置於修正後刑法第二十五條規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，比較上開新舊法，僅屬法條順序之移置，對於被告並無有利或不利之情形。則依修正後刑法第二條第一項前段之規定，本件應適用被告行為時之舊法，故被告應依修正前刑法第四十七條累犯之規定加重其刑；未遂部分應依修正前刑法第二十六條前段規定減輕其刑。
三、核被告丁○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告持短刀砍殺被害人甲○○多刀，其多次持刀砍殺之行為，乃屬一犯意接續多次行為，侵害一個法益，應為接續犯，屬單純一罪。被告已著手於殺人犯罪行為之實施，而未發生害人死亡之結果，為未遂犯，應依修正前刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。又被告有事實欄所載犯罪、科刑及執行之前科紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各一份附於偵查、本院卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定，就有期徒刑部分加重其刑（死刑、無期徒刑部分依法不得加重），並先加後減。爰審酌被告與被害人並無仇隙，僅因細故即持刀逞忿，惡性非輕，且至今尚未與被害人達成和解，及其手段係持刀刺被害人，惟未再積極追殺之不確定殺人故意，而非意欲致被害人於死之直接殺人故意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至於被告行兇所用之短刀並未扣案，且被告供稱已因刀刃斷裂而丟棄滅失，有審判筆錄在卷可參，爰不為沒收之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百七十一條第二項、第一項、修正前第四十七條、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官林佳裕到庭執行職務。
中華民國96年5月30日
刑事第一庭審判長法官黃光進
法官劉邦遠法官廖慧娟上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國96年5月31日
書記官附錄法條：
刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。