裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年金上訴字第280號刑事判決
裁判日期：民國97年03月31日
裁判案由：違反證券交易法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度金上訴字第280號上訴人即被告甲○○選任辯護人 楊美玲 律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣臺中地方法院96年度金訴字第19號中華民國96年12月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵續字第396號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同違反對於在證券商營業處所交易之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券連續以高價買入之規定，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。
犯罪事實
一、甲○○曾於民國94年間因傷害案件，經臺灣臺北地方法院以94年度易字第312號判處有期徒刑2月確定，甫於94年10月18日易科罰金執行完畢。又甲○○係亞洲證券投資顧問公司業務員（起訴書誤載為世界證券投資顧問公司總經理）兼分析師， 盧玉茵 （另行審結）係股票上櫃公司寶島極光股份有限公司（以下簡稱寶島極光公司，證券代碼3115）發言人兼大股東， 盧美評 （另行審結）係寶島極光公司前任董事長、 俞宗碧 （另行審結）係股市作手， 楊振霆 （另行審結）係長城證券松江分公司營業員， 范席綸 （另行審結）係富邦證券股份有限公司營業員，6人均有多年證券交易市場股票買賣之經驗，皆為與證券交易有關之專業人士。緣95年7、8月間，盧玉茵徵得盧美評之同意，與楊振霆、俞宗碧相約合作，4人意圖抬高寶島極光公司股票在證券商營業處所之交易價格，造成寶島極光公司股票交易活絡之表象，藉以在市場高價中出脫盧美評以他人名義持有之股票，而基於犯意聯絡，相互通謀，約定由公司派之代表盧美評，委託盧玉茵提供6000張寶島極光公司股票給楊振霆及俞宗碧用以操縱抬高寶島極光公司股票價格，炒作資金成本為新臺幣（下同）2000萬元，同時約定抬高股票價格之目標及計價基準，以每股26.4元為底價，其中2.4元及底價1成係盧美評提供股票之利潤，目標價為40元，若股票拉抬至目標價，並將股票賣出後，由楊振霆分得每股1元之利潤，並與盧玉茵均分，剩餘利潤由俞宗碧分得。謀議既定，盧玉茵與楊振霆、俞宗碧達成前述協議後，旋即告知盧美評，盧美評即將購買股票之資金及人頭帳戶提供盧玉茵運作，且提供其實際控制之人頭帳戶，包括 顏子斌 、 盧元宏 、 林敬釗 、 林敬賢 、 林慧文 在內之寶島極光股票4000張，由盧玉茵配合楊振霆、俞宗碧操縱，楊振霆並以 廖國森 等之人頭帳戶供購買股票之用。另楊振霆及俞宗碧並指示盧玉茵必須再從公開上櫃市場收購其餘2000張寶島極光公司股票交給楊振霆。旋自95年8月30日起，該2000張寶島極光股票在市場收購期間，楊振霆即依俞宗碧之指導，配合盧玉茵，分別利用廖國森、 林念亭 等第三人名義所開立之帳戶及受委託代操之 林耀立 、 林榮輝 、 曾淑敏 等他人名義所開立之帳戶，以電話中約定，經計算得以緩步抬高股票價格之價位，連續在證券商營業處所委託買賣寶島極光公司股票，促成人頭間之相對買賣成交，以製造寶島極光公司於該期間交易量及股價俱揚之活絡表象，同時藉以在市場中吸收不知情之大眾投資人如 劉漢良 、 劉錦扳 、 林芝珍 、 劉季良 、余貞慧及 余貞賢 等之注意，跟進拉抬該檔股票股價，其結果使該檔股票自同年8月30日之收盤價18.6元起，上漲至10月26日31.8元之收盤價，價差達13.2元，上漲逾70％，亦即憑空製造出之上揚表象市值為8580萬元（13.2*6500仟股*1000股），與公司派自估之24元底價相較，亦憑空增加市值共5070萬元（7.8*6500仟股*1000股)。此段期間，俞宗碧並將該炒作拉抬寶島極光公司股票之訊息告知范席綸，范席綸知悉俞宗碧、楊振霆有上開違反證券交易法行為及炒作之時機內情，如配合該波段之炒作買賣，依楊振霆、俞宗碧之指示買賣股票，應可順勢牟利。而其配合炒作，可預見同時得以造成寶島極光公司股票交易活絡之表象，竟基於幫助犯意，為協助拉抬寶島極光公司之股票，亦使用 鄭熹 以 詹淑惠 、 王仁鳳 所開立之人頭帳戶，跟單買進寶島極光公司之股票，製造寶島極光公司於該期間交易量及股價俱揚之假象，創造自己不法利得之餘，亦藉以幫助楊振霆、俞宗碧拉抬該檔股票股價。嗣於95年10月間，實際可操控之寶島極光公司股票已達約6,500張。俞宗碧亦聯絡綽號「寶」之金主預計提供5,000萬元炒作資金。俞宗碧、楊振霆與盧玉茵為使寶島極光公司之股票價格再向上攀升，乃計畫散布寶島極光公司之利多消息，由盧玉茵經盧美評同意，提供寶島極光公司與新合作對象簽訂共同合作開發「精密雙頭測試針」業務之接單重大利多訊息作為炒作題材，由楊振霆透過年籍姓名不詳綽號「 阿仁 」之成年男子，於95年10月22日，利用不知情之甲○○散布該利多消息，甲○○誤信該利多消息為真，且因與「阿仁」之間有債務糾紛，「阿仁」屢次聲稱甲○○欠其巨款，又認為「阿仁」乃黑道人士，不願得罪，乃答應協同在其股市分析節目中配合散布，使股價得以拉抬上漲。嗣95年10月26日，上開利多消息見報並由甲○○配合推薦會員後，該公司股價在同年10月26日，一度拉抬至漲停板31.8元，此舉經主管機關要求寶島極光公司對此訊息真偽提出說明，盧美評乃囑盧玉茵以公司發言人名義，在股市觀測站之重大訊息欄以「（刊載內容）係媒體自行報導及法人預估值」、「請投資人以本公司公告資訊為準」等不予證實之方式回應，甲○○得知後便不再配合散布利多消息，該公司股票自95年10月27日起，即持續下跌。該段股價下跌期間，楊振霆為繼續操縱維持寶島極光公司之股價，依約保有獲利，乃於95年11月3日，再次經由「阿仁」邀甲○○出面談判，甲○○偕同友人「 蔡元浦 」在光復北路之友人「 小明哥 」之住處談判，席間楊振霆將上開寶島極光公司股票之跌價歸因於甲○○之不配合，要求甲○○配合在股市分析節目中繼續散布利多消息或賠償損失，否則即應在市場上無條件配合買進寶島極光公司股票700張供楊振霆配合操作，甲○○無奈中允諾配合買進700張寶島極光公司股票。雙方原約定停損價為25元（約定時寶島極光股價約在26至27元），預計拉回31.8元，股價若跌破25元時，甲○○始可賣出持股，甲○○乃自95年11月下旬起，與楊振霆、綽號「阿仁」之成年男子等人意圖抬高寶島極光公司股票之交易價格及意圖造成該股票交易活絡之表象，基於犯意聯絡，要求不知情之母親 蕭秀蘭 及透過不知情之 梅俐文 找金主之人頭帳戶，以詹淑惠等人名義連續配合以28元左右之高價，買入寶島極光股票約700張，使該公司股價回升維持於28元，直接影響該公司股價之正常漲跌，以此相對成交方式，操縱寶島極公司股票。惟此後股價仍無法維持，至95年12月7日，股價已跌至20.15元時，楊振霆始同意甲○○出脫手中持股。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局南投縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件以下所引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，於本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見，當事人或辯護人已知上述陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等陳述內容異議，本院審酌上開陳述並無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等陳述自具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時固坦承於前開時間配合楊振霆及「阿仁」以相對交易之方式，連續以28元左右高價買進寶島極光公司股票約700張等事實，惟矢口否認有何違反證券交易法之犯行，辯稱：伊係受脅迫恐嚇而買入寶島極光公司股票，主觀上並無炒作或操縱股票之不法意圖存在，且寶島極光公司股票在95年8月1日至同年12月31日查核期間之價量變化及漲跌幅變化，並無背離市場走勢或有不合理之情形，故伊並無違反證券交易法第155條第1項各款規定云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業經被告於法務部調查局南投縣調查站（下
稱調查站）、偵查及原審審理時均坦承不諱（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第9069號偵查卷㈠第198至199頁、96年度偵字第9069號偵查卷㈡第第265頁、96年度偵續字第396號第14至15頁），核與證人即共同被告楊振霆於偵查時供述與被告相關部分之情節相符（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第9069號偵查卷㈡第193至195頁），並經證人梅俐文、蕭秀蘭、鄭熹（詹淑惠之夫）於調查站供述無誤（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第9069號偵查卷㈡第45至49頁、第103至106頁、第152至155頁）。此外，復有財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心96年4月2日證櫃交字第0960002743號函及97年2月22日證櫃交字第0970003594號函分別檢附相關資料在卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第9069號偵查卷㈡第295至416頁、本院卷第52至56頁），足徵被告先前之自白與事實相符，尚堪採信。
㈡雖被告於本院審理時翻異前詞，改稱：伊係受脅迫恐嚇而買
入寶島極光公司股票，主觀上並無炒作或操縱股票之不法意圖存在云云，惟被告擔任亞洲證券投資顧問公司業務員兼分析師，對股票業務自相當熟稔，其既允諾楊振霆無條件配合以28元左右之高價買進寶島極光公司股票約700張供楊振霆操作，使該公司股價回升維持於28元左右，則其對於此舉係為抬高寶島極光公司股票之交易價格，造成該股票交易活絡之表象之意圖應知之甚詳，是其辯稱無此意圖云云，顯係事後卸責之詞，委不足採。至被告是否被脅迫買賣，僅係民事賠償責任之故意或過失問題，核與刑事意圖之主觀要件無涉，附此說明。
㈢又按證券交易法第155條第1項第4款所規定，對於證券交易
所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，其目的在防止人為操作因素導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人主觀上有拉抬或壓抑價格之意圖，就特定之有價證券連續以高價買進或以低價賣出，即屬違反該規定，而構成同法第171條之罪，又所謂「連續以高價買入」，係指於特定期間內，連續以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入而言，並不以「連續漲停價買入」為必要（最高法院93年度台上字第6507號判決意旨足參）。查被告意圖拉抬股票價格，於95年11月下旬以28元左右之價格買進寶島極光公司股票約700張供楊振霆操作，縱於該期間股票之價量變化及漲跌幅變化並未背離市場走勢或有不合理之情形，惟該價格或係當日最高買價或接近最高買價（見本院卷第56頁寶島極光上櫃個股日成交資訊查詢），即導致該股票市場行情發生異常變動，影響市場秩序，因此被告上開所辯，亦不足採。
㈣本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科部分：㈠按對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行
為：意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。證券交易法第155條第1項第4款、第5款及第2項定有明文。又按證券交易法第155條第2項所謂於證券商營業處所買賣有價證券，係指不在集中交易市埸以競價方式買賣有價證券之情形而言，此觀諸財政部證券管理委員會71年8月23日
（71）台財證（3）字第1429號令頒之證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第2條規定：「本辦法所稱證券商營業處所買賣有價證券，指有價證券不在集中交易市場以競價方式買賣，而在證券商專設櫃檯進行之交易行為，簡稱櫃檯買賣。」及第4條規定：「櫃檯買賣之有價證券，以依證券交易法公開發行未在集中交易市場買賣之股票及其他經本會指定之有價證券為限。」自明（最高法院86年度台上字第228號判決參照），此即所謂之上櫃公司股票，依此，證券交易法第155條第2項所規範之對象，係指上櫃公司之股票。查本件被告買進之寶島極光公司股票，既係在櫃檯買賣之有價證券，亦即上櫃公司股票，自屬證券交易法第155條第2項所規範之對象甚明。
㈡是核被告所為，係違反證券交易法第155條第1項第4、5款、
第2項之規定，而犯同法第171條第1項第1款之罪。又按證券交易法第155條第1項第4、5款規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」及「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」之行為，原即均以「連續」行為，為其犯罪構成要件，從而對於同一種有價證券，犯罪行為人必須符合上開要件而有「連續」行為時，始與該罪之構成要件相當，並僅成立單純一罪。本件被告所犯證券交易法第155條第1項第4、5款之罪，雖同時觸犯2款之情形，惟應論以情節較重已有炒作行為之第4款犯行。
㈢被告與楊振霆及姓名年籍不詳綽號「阿仁」之成年男子間，
就本件犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。另被告此部分之犯行，係因未配合 楊桭霆 繼續散布利多消息之後，只得無耐應楊振霆要求而以高價買進股票，在此之前，對於盧玉茵、盧美評、俞宗碧、楊振霆等人商討如何炒作寶島極光公司的股票，並未參與，同案或另案被告盧玉茵、盧美評、俞宗碧等人於調查局或偵查中均未提及被告甲○○，甚至表示不認識被告甲○○（見96年度偵字第9069號卷㈡第191頁）。則被告此一階段之犯罪行為，應係為配合楊振霆及「阿仁」炒作股票而以相對交易之方式，連續以高價買進寶島極光公司之股票，以造成該檔股票交易熱絡的表象。公訴人認被告之犯行與盧美評、盧玉茵、俞宗碧間有犯意聯絡，容有誤會。又被告利用前揭不知情之人頭詹淑惠等人（即母親蕭秀蘭及梅俐文所找的金主）為本件犯行，為間接正犯。
㈣又查被告曾於94年間因傷害案件，經臺灣臺北地方法院以94
年度易字第312號判處有期徒刑2月確定，甫於94年10月18日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其前受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告於偵查中自白犯罪，且查無犯罪所得，應依證券交易法第171條第4項之規定，減輕其刑。另審酌被告因不願再配合散布不實之利多消息因而遭受「阿仁」及楊振霆之脅迫，無奈配合以每股28左右元之高價連續買進寶島極光公司股票約700張，卻於股價跌至每股20、21元時，才在楊振霆的許可下出脫股票，損失不貲。其犯罪之情狀顯屬可憫，本院認 如科 以減刑後之最低刑度仍嫌過重，爰再依刑法第59條之規定減輕其刑。並依法先加重後再遞減之。
㈤公訴意旨雖認被告另違反證券交易法第155條第1項第3、7款
之規定，惟按證券交易法第155條第1項第3款規定「對於在證券交易所上巿之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」，至少須有二個以上平行、對等之行為主體，以抬高或壓低某種有價證券之交易價格為目的，經相互通謀後（通常均有特殊利益之交換），在相同期間，以約定價格於自己賣出或買進有價證券時，使約定之對方同時為買進或賣出之相對行為，而由其中一方藉抬高或壓低該有價證券之交易價格，套取不法差價利益。惟本件前述被告買入寶島極光股票之行為，僅為其犯罪之手段而已，並無積證據證明於被告之外，有與其平行、對等之主體存在，而配合以約定之價格在相近期間大量賣超，致對於寶島極光股票之價格有顯著性影響，是該部分罪嫌尚屬不足。復按證券交易法第15
5條第1項第7款之規定，旨在防止證券價格受操縱，其中對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為。查該款所禁止對某種有價證券交易價格之操縱行為，乃指：意圖以人為方式影響證券市場價格，誘使或誤導他人為交易，使某種證券之市場價格以異於正常供需方式而變動者而言；其目的在維持證券價格之自由化，使交易市場在公平、公開的情況下充分發揮供需的價格機能，避免因人為操縱的投機行為影響市場價格而誤導投資人，致影響市場交易秩序，亦即為使有價證券之價格，能在自由市場正常供需競價下產生，避免由自由供需關係決定價格演變為有計畫的人為價格，以保護一般投資大眾，所作對特定人經濟權之限制。又證券交易法第155條第1項第7款為同條項第4、5款等之概括規定，若其行為合於同條項第4、5款之情形者，因其本質上已將操縱股價行為之觀念包含在內，即應依同條項第4、5款之罪論擬，不能更論以同條項第7款之罪，始為適法。因此公訴人起訴被告違反證券交易法第155條第1項第3、7款規定部分，本應為無罪之諭知，惟因公訴人認與前開論罪科刑部分，具有同一事實之關係，因此就該部分不另為無罪之諭知，併此敘明。
㈥原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查
原審判決於理由欄說明寶島極光公司股票係在櫃檯買賣之有價證券，亦即上櫃公司股票，惟於事實欄內卻謂寶島極光公司股票係在集中交易市場交易，有事實與理由矛盾之情形，尚有未洽。又被告所為並不構成違反證券交易法第155條第1項第3款及第7款規定，原審判決認被告同時違反證券交易法第155條第1項第3、4、5、7款規定，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告與他人結合，妨害股票價格之自然形成機制，惡性不輕，惟念及其係被動配合其餘共同被告之犯罪計畫，僅居於從屬地位，自身亦蒙受鉅額虧損等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，亦無同條例第3條所定不予減刑之情形，應減其宣告刑2分之1。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券交易法第155條第1項第4、5款、第2項、第171條第1項第1款、第4項、刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年3月31日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官張靜琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
書記官陳俞豪中華民國97年3月31日附錄論罪科刑法條：
證券交易法第155條對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：
一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。
二、（刪除）
三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。
四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。
五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。
六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。
七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。
前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。
違反前2項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。
第20條第4項規定，於前項準用之。
證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項或第157條之1第1項之規定者。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。
犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2分之1。
犯第1項或第2項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至2分之1。
犯第1項或第2項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。