裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上更(一)字第67號刑事判決
裁判日期：民國97年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上更(一)字第67號上訴人即被告甲○○選任辯護人盧 昱成 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第940號，中華民國96年8月28日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第3348號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，褫奪公權拾年；扣案夾鏈袋壹包、電子磅秤壹台、門號0000000000號行動電話壹支（不含ＳＩＭ卡）沒收之；販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑捌年，褫奪公權拾年；扣案之海洛因貳包含袋重壹點伍捌公克（鑑後淨重為壹點叁叁公克，空包裝重零點肆捌公克）沒收銷燬之；扣案夾鏈袋壹包、電子磅秤壹台、門號0000000000號行動電話壹支（不含ＳＩＭ卡）均沒收之。應執行有期徒刑拾柒年，褫奪公權拾年；扣案之海洛因貳包含袋重壹點伍捌公克（鑑後淨重為壹點叁叁公克，空包裝重零點肆捌公克）沒收銷燬之；扣案夾鏈袋壹包、電子磅秤壹台、門號0000000000號行動電話壹支（不含ＳＩＭ卡）均沒收之；販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號「 阿全 」）前於民國（下同）89年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第1366號判決判處有期徒刑一年二月，嗣上訴本院後，於89年11月24日撤回上訴而告確定；又因強盜案件經原審法院以89年度訴字第2558號判決判處有期徒刑五年確定，前開二案經合併定應執行刑為六年確定，嗣於92年11月6日假釋出獄，至95年10月2日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品之犯意，分別為下列販賣毒品海洛因之行為：
㈠於96年1月16日凌晨3、4時許（公訴意旨原載為17、18日間
，業經公訴檢察官更正），由乙○○（其施用毒品海洛因部分由檢察官另行處理）以門號0000000000號行動電話，聯繫甲○○持用之門號0000000000號行動電話，邀約甲○○至乙○○位於臺中市○○○○街○○號5樓之1住處，嗣在乙○○住處內，甲○○以新臺幣（下同）六千元價格，販賣而交付第一級毒品海洛因一包重約四分之一錢予乙○○施用，並收取販賣毒品款六千元。
㈡因乙○○為警報准施以通訊監察，監聽其所涉毒品犯行，而
於96年1月23日23時20分許，在臺中市○○○○街○○號5樓之1住處樓下，為警查獲，並在其同意下，搜索扣得第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）一顆、供施用第一級毒品海洛因之塑膠鏟管一支、生理食鹽水空瓶一瓶、毒品殘渣袋一個，及購毒用之門號0000000000號行動電話一支等物，並主動向員警供述所施用之毒品海洛因係購自甲○○，及自動配合員警查緝販賣毒品者甲○○，再於96年1月24日0時48分許，以前開購毒行動電話聯繫甲○○，並表示將向其購買第一級毒品海洛因四分之一錢。甲○○接獲電話後，同意販賣，並告知本次毒品之品質較前次佳，價格八千元，須現金交易，隨即請不知情之 廖文雄 （業經檢察官為不起訴處分）駕駛登記在甲○○之未婚妻名下，但實為供甲○○使用之車號0000－00號自用小客車，搭載甲○○攜帶本即持有，並用以販賣之第一級毒品海洛因二包含袋重1.58公克（鑑後淨重為1.33公克，空包裝重0.48公克，純度為15.62％，純質淨重0.21公克），前往臺中市○○○○街○○號樓下，準備販賣而交付第一級毒品海洛因予乙○○。嗣於同日1時55分許，甲○○由廖文雄載送至前址樓下後，尚未及完成交易，即經在場埋伏之員警查獲，因而販賣海洛因未遂，並經警在甲○○所使用之車內，扣得甲○○所有之上開第一級毒品海洛因二包、未含毒品成分之香煙十支、供販毒用之電子磅秤一台、夾鏈袋一包、門號0000000000號行動電話一支（含SIM卡），及其所有之門號0000000000、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話五支（均含SIM卡）、未插入SIM卡行動電話一支；另於同日4時，在甲○○之臺中市○區○○路4段232之2號13樓之2室住處，查獲甲○○所有供施用毒品所用之第二級毒品大麻種子一包（含袋重3.5公克）、塑膠鏟管一支、毒品殘渣袋三個（以上三項另經檢察官依施用毒品程序辦理）等物。
二、案經臺中市警察局第一分局、海巡署臺中機動查緝隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。是該未經被告詰問之被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中，由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院96年度台上字第1870號判決意旨可資參照。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等，加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，最高法院94年度台上字第629號判決意旨亦可資參照。本案證人乙○○於檢察官偵查時，既經具結為證，復於審理中經原審法院依被告甲○○聲請傳喚到庭結證行交互詰問，以供被告、辯護人行使在場權、對質權、詰問權及詢問權，用以確保被告之反對詰問權，則被告甲○○就證人乙○○之證言之反對詰問權，已經確保，證人乙○○於偵查中之結證供述，已補正為完足之證據。而證人乙○○自偵查迄至原審審理中所供大致相符，其於偵查中之結證，並無顯不可信之情況（詳後述），自得為證據，合先敘明。
二、訊據被告甲○○固坦承於96年1月24日1時55分許，在臺中市○區○○○○街○○號前，經警查獲所扣得之上揭毒品、磅秤、行動電話等，均為其所有，及毒品確為第一級毒品海洛因等事實不諱，惟否認有何販賣毒品犯行，辯稱：伊只是幫乙○○送毒品過去，是屬於互調毒品，沒有販賣 云云 ，其選任辯護人為被告辯護稱：被告並無販毒行為，最後一次查獲，係警方查獲乙○○後，陷害教唆而查獲被告，乙○○本身無購買海洛因之意，而被告本亦無販售之犯意，其被陷害而將毒品送往乙○○住處時為警查獲；又被告涉犯於96年1月17日、18日（業經檢察官更正為16日）販毒部分，則僅是單憑乙○○之陳述而已，從乙○○監聽通聯紀錄，即知95年10月間起，警方就開始監聽乙○○，但無被告於1月17、18日販毒給乙○○之監聽；被告與乙○○互相調用毒品，充其量僅構成轉讓或幫助施用毒品；又被告於案發時，係欲以自己施用剩餘之海洛因，撥給乙○○施用，惟於警詢時遭警察誘稱：
因本件扣案之毒品稀少，無法構成販毒，可將尿液更替，僅以持有毒品移送，被告一時受騙，故於廁所採尿時，即目睹警察將麥茶飲料倒入尿液容器，而被告經警採集之尿液，經法院送請鑑定結果，有摻入麥茶，可證被告所持有之毒品，確係供自己施用之用，非供販賣之用；另被告於案發後，亦曾配合警方調查，供出毒品來源，其中經警並查獲「 李清淳 」等語。然查，上揭犯罪事實，業據證人乙○○於偵查及原審審理中結證綦詳，並有通訊監察書（稿）、通訊監察錄音及譯文、門號0000000000與0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄為證。而被告被查獲後，經警扣得第一級毒品海洛因二包（含袋重1.58公克）、未含毒品成分之香煙十支、電子磅秤一台、門號0000000000號、0000000000、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話六支（均含SIM卡）、未插入SIM卡行動電話一支、第二級毒品大麻種子一包（含袋重3.5公克）、塑膠鏟管一支、毒品殘渣袋三個等物，有搜索扣押筆錄、查緝現場照片等附卷足佐。且上揭二包毒品海洛因經送鑑驗，確含有第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重為1.33公克，空包裝重0.48公克，純度為
15.62％，純質淨重0.21公克，亦有法務部調查局96年3月2日調科壹字第09623017620號鑑定通知書一份在卷可按（見偵卷第93頁）。
三、雖被告及其辯護人以前揭情詞置辯，惟查：㈠被告與證人廖文雄之前後說詞不一，其等供述之誠信性存疑：
⒈被告於96年1月24日10時55分許之警詢時，將扣案之第一
級毒品海洛因二包、大麻種子一包、大麻煙十支、電子磅秤一台、夾鏈袋一包等物，均推稱係廖文雄所有，自己僅承認塑膠鏟管一支、毒品殘渣袋三個係伊所有；且就警方提示96年1月24日之監聽譯文，伊與乙○○對話中提及之「女生」、「半錢」、「東西跟上次的不一樣，這個比較好」，辯稱是乙○○要伊幫他找應召女，價錢一個四千，二個八千元，這次的小姐比上次漂亮，所以價錢不同云云。
⒉被告於96年1月24日檢察官訊問時供承：警方查扣的一級
毒品海洛因、大麻菸、電子磅秤、手機、大麻種子，都是伊的；廖文雄所駕駛之車子，是伊未婚妻所有，但平常大部分都是伊在使用比較多，車上被扣到的毒品等物，都是伊的等語。同次訊問其後又改稱：「今天開車到精誠路找乙○○，是因他叫我幫他送毒品過去，乙○○本人要半錢，但我身上沒那麼多，就送一包約零點幾公克過去，另一包夾在筆記本內，我就不曉得是何人的」云云，並稱：「通訊監察譯文中之『要現金回來』，是因乙○○之前有欠我錢，請他要還我現金，我拿毒品過去，是屬於互相調毒品」云云（見偵卷第14頁）。
⒊被告於96年1月24日原審羈押訊問時，供承警方在伊車上
所查獲之海洛因、大麻、磅秤、手機均為其所有等語（見原審聲羈卷第4頁）。
⒋被告於96年3月19日原審接押訊問時供稱：96年1月24日那
天，是乙○○打電話問伊，身上還有沒有海洛因，叫伊分四分之一給他，當時未講好，要算他多少錢，伊等沒有在買賣，他不是跟伊買，這次是要送藥給乙○○，伊想說之前 伊有 跟他拿過一次藥，所以大家互相，所以是要送藥給他；乙○○之前曾經跟伊要過一、二次海洛因，都是在95年底以後的事，渠等是在藥頭那裡買藥認識的，是渠等離開藥頭出來時，他跟伊講說一點給他，乙○○是買安非他命，他說他睡不著，跟伊要海洛因吸食，伊都給乙○○一支香煙的量；扣案海洛因只有一包是伊的，是伊自己買來要吸食用的，另一包不是伊的，伊不知道是誰的，伊因為車子有借朋友使用，伊不知道是否是朋友放的，塑膠鏟管、毒品殘渣袋三個，伊不知道是如何查獲云云。然被告既自承當天是要送交海洛因予乙○○，而經查獲有二包海洛因（含袋毛重分別為0.8公克、0.78公克，見警卷扣案證物相片11，按一錢為3.75公克，四分之一錢為0.94公克，該二包海洛因之毛重均近於0.94公克），若一包是被告自己施用，則另一包當然應是準備送交給乙○○，其所辯不知他人所放，顯無足採。且被告既供承伊與乙○○互相送毒品海洛因，而查獲時，乙○○是要四分之一錢的量，可見其二人縱有互相送毒品海洛因，其量亦不應僅一支香煙量，然被告卻又供稱，先前一次無償給乙○○一支香煙量的海洛因，其明顯矛盾，不言可喻。
⒌被告於原審96年7月17日審理期日供稱：「行動電話、毒
品殘渣袋、塑膠鏟管、電子磅秤、海洛因、大麻煙、大麻種子都是我的。沒有使用過的夾鏈袋不是我的，也不是在我家查獲的，是在我的車上查獲的」等語（原審卷第153頁）。
⒍被告於原審96年5月22日審理期日對證人乙○○行交互詰
問後，供稱：「我真的沒有賣乙○○毒品，確實有提供毒品給他用過，我們是互相會請來請去。我免費提供給乙○○毒品的那次，是乙○○說第一次跟我買的那次。當天去乙○○家，他問我還有無『女人』（台語，指海洛因），我說有，他說拿出來，捲一根煙，我才拿海洛因出來，免費提供他施用」云云（原審卷第87、89頁）。
⒎被告於原審96年8月7日審理期日供稱：96年1月24日監聽
譯文中對話，所講到之女生半錢部分，就是指毒品海洛因，說到要拿現金部分，不是伊要跟乙○○收八千元，伊是說這次伊跟人家拿的品質比較好，要八千元，如果他要的話，也是要用八千元跟人家拿，不是伊要賣他八千元云云（原審卷第217、219頁），然既然毒品是被告從其所有毒品中分四分之一錢給被告，如有付款，亦應是乙○○付款給被告，焉有乙○○也要用八千元跟人家拿之理。
⒏證人廖文雄於96年1月24日8時40分許、15時許之警詢供稱
：警方在車號0000－00號自小客車內之手剎車處的衛生紙團內，查獲一包海洛因，及在駕駛座前處的筆記本子內，查獲另一包海洛因，均是甲○○的等語。嗣於96年1月24日檢察官訊問供改稱：「毒品是在副駕駛座椅子下，毒品是誰的，我不清楚，那是用衛生紙包的，車子是甲○○的老婆所有，我平常都看甲○○開那部車」云云（偵卷第17頁）；於原審審理中，證人廖文雄就在甲○○所使用之車上所扣得另包藏置於筆記本內之海洛因，及在甲○○住處所查獲之塑膠鏟管、毒品殘渣袋，究係何人所有，則證稱：均不是伊所有，伊不知毒品海洛因係誰的，亦不知塑膠鏟管、毒品殘渣袋是誰的等語（原審卷第77至78頁）。而按刑事訴訟法第159之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。參以上開車輛及住處，均係被告在使用，既無證據顯示扣案之海洛因二包及塑膠鏟管、毒品殘渣袋係廖文雄或其他人所有而置放，而被告本身就上開物品究係何人所有，於歷次供述中所供反覆，自以證人廖文雄於警詢中所供，較為可信，且為證明犯罪事實所必要，得採為證據，認係被告所有。
㈡證人乙○○自警詢、偵查至原審之歷次供證均大致相符，且與卷證之監聽錄音、譯文、行動電話通聯紀錄資料等相符。
⒈證人乙○○於96年1月24日檢察官訊問時具結證稱：伊跟
甲○○買過三次毒品海洛因，第一次是二個月前，可是甲○○說要跟伊電話聯絡，但是都沒有，也沒有買到；第二次好像是96年1月18日跟甲○○買六千元，四分之一錢海洛因，在伊家裡交貨，當時是甲○○親自送過來的；第三次是因被警方查獲後，伊心生悔意，願意跟警方配合，伊被警方查緝時，就有跟警方說，伊毒品是跟叫「 阿銓 」的人買的，也有配合警方查緝；伊都是以伊電話0000000000撥打甲○○的電話0000000000，甲○○就會把毒品送過來等語（偵卷第9、10頁）。
⒉證人乙○○於原審96年5月22日審理期日證稱：伊是1月23
日晚上，在家裡住處的樓下被警察查獲，警方拿搜索票到伊家裡搜索，查獲一粒眠；伊先前曾跟甲○○買過一次，何時跟他買的忘記了，買的份量是四分之一錢，就是半錢的一半，六千元，伊是用伊門號0000000000的手機，打電話跟甲○○聯絡交易；伊之前在警詢、偵查中說，第一次跟甲○○買毒品是在1月18日，這個日期是伊推測的，伊不確定是在哪一天；伊在1月24日當天打電話給甲○○時，對話當中有提到說，這個是八喔，因為這個東西跟上次不一樣，這個八是指八千元，是跟上次不一樣的；伊是在查獲之後才打電話給甲○○的，是因為被警察曉以大義，伊感到悔意，所以伊才打電話跟警察配合，當時有跟警察說，伊施用的毒品是從誰來的，警察要伊打電話給藥頭，供出藥頭，所以伊就跟警方配合，因為伊之前曾跟阿全（即甲○○）拿一次海洛因，所以伊就打電話給阿全，配合警方逮捕阿全，查獲當天，伊只是配合警方將甲○○誘出，並非真的要跟甲○○買毒品；而伊之前陸陸續續施用海洛因，到1月23日被查獲前，大約施用了一個禮拜左右；伊在被查獲前一個禮拜，有與甲○○一起施用海洛因，是甲○○去伊精誠23街的住處找伊的，他就拿海洛因出來，自己施用，他就問伊，要不要用，然後伊就拿錢跟他拿，這就是伊第一次跟他拿毒品，伊拿了四分之一錢的海洛因，六千元；當天甲○○載廖文雄及伊十幾年前交往過之女友 何玉靜 來；伊在他來之前，有先打電話給他，要他到伊家，當時伊打電話給他，不是講要買毒品的事，是要還他錢，他到伊家後，他拿毒品出來用，伊才跟他買毒品，伊在電話中提到要買毒品，只有被警查獲的那次；伊第一次買毒品是給他現金；查獲那次，伊跟甲○○的電話通話中，有講到男生、女生，男生是指安非他命，女生是指海洛因，伊當時確定是要跟他買女生，半錢送過來，他說沒有半錢，剩下四分之一；之前伊有欠他兩千元，這次對話是談到買海洛因要現金交易，不能賒欠；伊沒有要甲○○幫伊叫小姐；伊不曾跟甲○○一起去跟其他藥頭買過安非他命或海洛因等語（原審卷第81至88頁）。
⒊依卷附被告所使用門號0000000000號行動電話，與證人乙
○○所使用之門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄顯示，被告之行動電話，在96年1月15日晚上11時19分許，有與乙○○之行動電話通話，當時被告人是在文心路四段附近的基地台，之後於1月16日凌晨1時11分許、1時47分許、1時51分許、3時26分許，通話三次，最後是在3時41分許，被告出現在乙○○住家附近之基地位置台範圍內，打電話給乙○○等情（原審卷第189至191頁），足證被告確實是在96年1月16日與乙○○通完電話後，即到乙○○之住處，嗣因被告甲○○拿出海洛因施用，證人乙○○始向其購買四分之一錢海洛因，而完成第一次毒品交易。⒋證人乙○○上揭於原審審理中，就96年1月24日打電話給
被告表示要買海洛因之對話等情，核與卷附監聽譯文內容相符，而被告最終於原審審理中亦自承，該監聽譯文內容所指「女生」、「四分之一」係指海洛因。
⒌依證人乙○○前開於原審所證稱，伊第一次向被告購買海
洛因，並未事先在電話中提及買毒之事，而是在證人住處，因被告甲○○拿出海洛因施用，證人始向之購買四分之一錢，準此，警方自不可能從該次電話中，監聽出有何買毒之事，被告雖以警方之監聽中並無96年1月17、18日（業經檢察官更正為1月16日凌晨）雙方提及買賣毒品之對話，而抗辯並無如起訴書所認定第一次販毒行為，自無足採。
⒍證人廖文雄於原審96年5月22日審理期日，先是證稱：伊
除了查獲當天外，曾在朋友家見過乙○○，是在哪個朋友家，伊忘記了；當時純粹是聊天而已，在場的有伊、乙○○、「 阿成 」，就伊等三個人，時間是在查獲前兩、三個月，在查獲前，沒有跟甲○○、乙○○在一起過；伊不認識一個叫何玉靜的人；（後改稱）伊有跟甲○○去過乙○○在精誠路的家，去過一次，那次是去聊天，剛才說的跟這次說的不是同一次，這次他們有捲香煙施用海洛因，是甲○○拿出來吸食的，是甲○○自己抽煙完後，才拿給乙○○施用的；（乙○○有無拿錢給甲○○？）伊沒有看到錢，他們沒有說價錢，只說這個東西會不會止癮，是甲○○問乙○○說，施用後有沒有效，當時除了伊等三個人外，還有一位胖胖的女生等語（原審90至92頁），從證人廖文雄該次供證以觀，廖文雄對於究竟係何時？在何處？幾次？共幾人與乙○○見面等節，供述不甚明確，閃爍其詞，參以前揭證人廖文雄就本案扣案物之海洛因究係何人所有乙節，自警詢以降前後供述亦不一，從一開始明指係被告所有，迄原審審理時，避重就輕改稱不知何人所有以觀，則證人廖文雄就此之證言真實性，亦當存疑。惟可確認，被告曾在乙○○家中拿出海洛因予乙○○施用，雖證人廖文雄就乙○○有無拿錢給甲○○乙節，證稱：伊沒有看到錢云云，然徵諸被告於96年1月24日之監聽錄音中，已提及這次的品質與上次不一樣，要八千元，且須現金交易以觀，益見被告甲○○並非大方慈善之人，不可能平白無故無償提供海洛因予乙○○，況證人廖文雄是被告之友人，既時而居住在甲○○住處，且本案又係與被告同時為警查獲，則其所證，迴護被告乃事理之常，就此節所證，尚難遽信。反觀證人乙○○先後供述明確一致，又與通訊監察譯文內容中所隱含有前次交易之情形相符，是證人乙○○證述較諸廖文雄可採。
㈢按司法警察（官）對於自始即有犯罪故意之行為人，因達成
犯罪調查目的之必要，佈設機會，與之對合，藉以蒐集證據，且不違背法定程序者，自為法之所許。此與對於原無犯罪故意之人，而以引誘、教唆等違法手段，設局誘陷，引發其犯意，致蹈陷犯罪者，因有害於公平正義，亦顯然違反人權之保障，其因此所取得之證據並無容許性之情形不同。行為人如原即具有販毒營利之決意，雖遭警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易時，因行為人原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自應成立販賣毒品未遂罪。
苟行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪人員之引誘或教唆，始起意販賣，則為學理上所謂「陷害教唆」，即不能認成立販賣毒品罪，而加以處罰，有最高法院92年度台上字第4527號、93年度台上字第1704號裁判意旨可資參照。本案係證人乙○○為警查獲後，供出其上手來源，再由乙○○配合警方辦案，以行動電話與被告約定好購買海洛因之數量及價錢，雙方並言及此次之品質、價錢不同於上次交易，則被告顯然自始即有售賣海洛因之故意，警方僅因達成犯罪調查目的之必要，由乙○○出面向被告購買海洛因，藉以蒐集證據，復無其他違反法定程序之情形，殊無採證違誤可言，僅該次販賣第一級毒品之犯行，應認係未遂而已，被告所辯第二次查獲是陷害教唆云云，無可採取。
㈣又被告所辯其於案發後經警採尿，警察將麥茶飲料倒入尿液
容器乙節，雖經原審將被告為警所採集之尿液，再送請詮昕科技股份有限公司鑑定結果，經該公司以氣相層析質譜儀法做安非他命與甲基安非他命之複驗，並以市售三種麥茶飲料（光泉、愛之味、黑松）分別進行安非他命類／鴉片類初步篩檢與肌酐酸值檢驗結果，扣案尿液呈甲基安非他命陽性反應，其闕值濃度為353ng／ml；至肌酐酸值部分，扣案尿液為5.8mg／dl，光泉麥茶為3.0mg／dl，愛之味為3.81mg／dl，黑松麥茶為3.2mg／dl，而creatinine肌酐酸是人體肌肉內的creatine自然轉化而來，在沒有任何特殊疾病之情形下，肌肉內creatine轉化成creatinine的速度是一定的，也就是正常人小便中無摻加物時，creatinine的濃度應該是在45mg／dl左右，因而由上述檢驗結果之推估，扣案尿液受檢者，若無特殊生理疾病，則此尿液有摻假的可能等語，有該公司96年5月21日詮昕字第96014號函檢驗報告在卷可考（原審卷第131至134頁）。然因被告是否有特殊生理疾病，本院尚無從查知，且縱認該採尿有摻假之可能，但該採尿係用作被告有無施用毒品之憑證，與本案被訴販賣毒品無關。而被告於警詢時供稱，伊沒有施用第一級毒品海洛因，但有施用第二級毒品大麻及安非他命等語，此與扣案尿液之檢驗報告結果相符；況且被告於警詢中否認有販賣毒品海洛因予乙○○，並就警方所提示96年1月24日0時48分許之電話監聽譯文內容中，有提及「女生」、「男生」、「帶半錢過來」等語是何意時，辯稱：那是應召之暗語云云（事後被告於原審審理時始坦承該等用語，就是指送海洛因之事），顯見被告於警詢中，就有無販賣毒品乙節，根本未有何不利於己之供述，縱有如其所辯，是警方引誘而交換其坦承犯行之情形，但在事證上觀之，顯無效果，被告並未因警方之引誘而坦承販毒，被告就此之抗辯，於本案販賣犯行，並無實益，無礙於本案依前揭事證之認定。
㈤又毒品危害防制條例第17條規定：犯第4條第1項之罪，供出
毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。倘未因其自白進而查獲毒梟前手，或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減（最高法院92年度台上字第2897號裁判意旨可資參照）。查，被告固曾於偵查中經檢察官指揮承辦員警，借提被告前往臺中市○○○路○○○號11樓等地，查緝被告所稱之毒品來源者「 李清涼 」（見偵卷第27頁），然不僅被告提供之姓名有誤，且當時尚查無所獲；而被告於本案審理中，始終否認販賣毒品犯行，且另案被告「李清淳」係於96年3月29日在臺中市○○○路○○○號8樓之1住處，經警搜索查獲其「施用」毒品海洛因及安非他命，並僅扣得第一級毒品海洛因一袋（毛重0.64公克），而經由檢察官簽分偵辦，有臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第2816號檢察官起訴書附卷可憑（見原審卷第155頁），依該起訴書所載，尚無事證足認定李清淳即是被告販賣毒品海洛因之上手來源，況李清淳當時被查扣之毒品，僅一袋毛重0.64公克，其量甚微，是否為被告之毒品來源上手，容有疑竇。而本案被告一方面否認犯罪，極力推卸自己責任，卻又不忘以供出他人邀功求得減刑，實為不取，並不符毒品危害防制條例第17條之自白減刑之規定，併予敘明。
㈥綜上所述，被告前揭所辯，均無足採，本案事證明確，被告
犯行洵堪認定。至被告請求向警方調取乙○○所使用0000000000號行動電話，以證明被告並無營利之意圖云云，因事證已極明確，本院認為無庸調取，併予敘明。
四、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品。而販賣海洛因被查獲，必被判處重刑，此為公眾週知之事實，被告甘冒被判重刑之風險而販賣海洛因，顯有營利之意圖。故核被告二次出售海洛因之所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。公訴意旨認被告第二次之販賣第一級毒品海洛因犯行，係屬既遂犯，惟本院認係未遂犯，已如前述，而參照司法院76年度廳刑一字第1983號釋示及最高法院87年度台上字第3234號裁判意旨，認既遂犯與未遂犯之間，無庸變更起訴法條。被告為販賣而持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告所犯上開二罪間，犯意各別，應予分論併罰。被告第二次販毒已著手販毒行為之實施，未生販毒獲利之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。被告前於89年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以89年度訴字第1366號判決判處有期徒刑一年二月，嗣上訴本院後，於89年11月24日撤回上訴而告確定；又因強盜案件經原審法院以89年度訴字第2558號判決判處有期徒刑五年確定，前開二案經合併定應執行為六年確定，嗣於92年11月6日假釋出獄，至95年10月2日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於刑之執行完畢五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，而依毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」被告所犯之罪之法定刑係死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項及第65條第1項規定，均不得加重，故僅就犯販賣第一級毒品罪之法定得併科罰金部分加重其刑。
本件被告二次販賣毒品，二次均僅販售四分之一錢之微量，第一次獲利六千元，第二次則屬未遂，並未因此獲有鉅額利益，而販賣第一級毒品罪之刑度則為死刑或無期徒刑，情輕法重，本院審以上情，認縱使科處該條最輕法定本刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，減輕暨遞減輕其刑，上開加重減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定先加後減之。原審予被告論科，固非無見，惟刑法第64條、第65條僅規定死刑、無期徒刑不得加重，其他條文並無法定罰金刑亦不得加重之限制，故如法定刑併有死刑、無期徒刑及併科罰金之選科或併科者，因刑之加重，不得將併科罰金之法定刑予以排除，原判決未就其法定本刑中，關於得併科罰金刑部分，予以加重其刑，即有未合；扣案裝置海洛因二包之包裝袋二個，非屬毒品，原判決未說明何以併依毒品危害防制條例第18條第1項前段予以沒收，亦有未洽；扣案尚未使用之夾鏈袋一包，尚未供販賣海洛因之用，原判決逕依同條例第19條第1項宣告沒收，亦欠允洽，被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告素行不良，有前開紀錄表在卷佐參，因染上毒品，進而販毒營利，害人害己，擴大毒害，犯後復飾詞否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，核其犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權，暨定其應執行之刑。扣案之海洛因二包含袋重1.58公克（鑑後淨重為1.33公克，空包裝重0.48公克）為違禁物、裝置海洛因二包之包裝袋二個，其本身雖非毒品，惟該等海洛因之外包裝因有海洛殘留，無論如何刮勺均會殘留，顯與海洛因不可析離，亦應認屬第一級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。又扣案之電子磅秤一台，係被告所有供磅秤分裝毒品以販賣所用之物，門號0000000000號行動電話一支（不含SIM卡），係被告用以與乙○○聯絡販賣毒品海洛因所用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。扣案夾鏈袋一包雖被告否認係其所有，然該夾鏈袋係在被告所使用之自小客車所查獲，一如扣案藏置於被告車上筆記本內之海洛因一包，被告亦否認係伊所有，然本院參酌證人廖文雄所證該海洛因係被告所有及該自小客車係被告在使用等情，且無證據顯示係他人所置放，又被告經本院認定有販賣毒品海洛因，復扣有海洛因二包及電子磅秤一台，而證人乙○○二次均係向被告購買四分之一錢海洛因，必須磅秤分裝，堪認該尚未使用之夾鏈袋一包，係供被告販賣第一級毒品海洛因時預備用以分裝海洛因之用，應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。門號0000000000號行動電話之SIM卡一張，因0911字頭之行動電話門號，係屬中華電信股份有限公司核配之門號，依中華電信股份有限公司行動通信分公司96年7月27日，以行行二字第0960000374號函覆原審謂：SIM卡之用途為識別合法客戶、通話及記帳之依據，該公司於客戶申租月租型或預付型行動電話門號時，配發一張SIM卡，客戶於租用行動電話門號期間「持有」該SIM卡可發、受話，於門號退租或預付型門號逾期未儲值被回收時，則該SIM卡即「作廢」，該公司「不再回收」卡片等情，有該函文在卷可考，則依其函文意旨，申請門號之客戶，於合法使用門號之期間，僅係持有該SIM卡，於門號回收時，SIM卡則係因作廢始不回收，由是，SIM卡之所有人仍應認係中華電信股份有限公司。而毒品危害防制條例第19條第1項之義務沒收，仍以該等供犯罪所用之係屬犯人所有者為要，此為最高法院向來之見解，則上開門號之SIM卡一張，尚不在應沒收之列。至扣案被告所有其餘行動電話，雖係被告所有，但無事證足認係供本案販賣毒品海洛因所用，亦不在沒收之列。另被告所有未含毒品成分之香煙十支、第二級毒品大麻種子一包含袋重3.5公克、塑膠鏟管一支、毒品殘渣袋三個等物，均與本案販賣毒品海洛因無關，後三者並經檢察官於起訴書中表明，另依施用毒品程序處理，故均不在本案沒收之列。被告第一次以六千元之價格販賣海洛因四分之一錢予證人乙○○，並已取得價款，該六千元為其犯罪所得；第二次尚未完成交易行為，則無犯罪所得。前者應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第37條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年3月31日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官姚勳昌法官張智雄上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官黃薰慧中華民國97年3月31日附錄：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。