裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴緝字第172號刑事判決
裁判日期：民國95年10月26日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣 板橋 地方法院刑事判決95年度訴緝字第172號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一一七七七號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案之具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠、ＦＮ廠半自動手槍製造之改造手槍貳支（含彈匣貳個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號），沒收。
被訴販賣第二級毒品部分，無罪。
事實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及可供槍砲使用之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟基於非法持有具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈之犯意，於民國九十二年六月十日，在臺北縣土城市○○路○○○號三樓住處，收受不詳姓名、年籍，自稱「 朱智祥 」之成年男子所交付之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠、ＦＮ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，改造成可發射子彈，具有殺傷力之改造玩具手槍二支（含彈匣二個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號），及具有殺傷力之改造子彈六顆（均已試射滅失）、不具殺傷力之改造子彈十八顆、改造子彈半成品九顆、改造槍管半成品一支，而未經許可無故持有之，並放置於其所有之車牌號碼0000000號自用小客車上。嗣於九十二年六月十一日十二時十分許，在臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號前為警查獲，並於其所有上開自用小客車內起獲上開具殺傷力之改造玩具手槍二枝（含彈匣二個）、土造子彈六顆（均已試射滅失）及不具殺傷力之改造子彈十八顆、改造子彈半成品九顆、改造槍管半成品一支。
二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分（被訴持有改造槍、彈）：
一、上開事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，並有上開具有殺傷力之改造手槍二支（含彈匣二個）、改造子彈六顆（均已試射滅失）、不具殺傷力之改造子彈十八顆、改造子彈半成品九顆、改造槍管半成品一支扣案足資佐證。而上開扣案之改造手槍、子彈、槍管半成品，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑改造手槍二支，其中編號五之改造手槍一枝，係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號），機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。編號六之改造手槍一枝，係由仿ＦＮ廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號），機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。送鑑定之改造子彈，其中編號一之子彈六顆，認均係改造子彈，經抽樣二顆試射，一顆可擊發，認具殺傷力；一顆無法擊發，認不具殺傷力。編號二之子彈一顆，認係改造子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。編號三之子彈五顆，認均係改造子彈，經抽樣二顆試射，均無法擊發，認不具殺傷力。編號四之子彈八顆，認均係改造子彈，經抽樣三顆試射，均無法擊發，認不具殺傷力。編號七之子彈四顆，認均係改造子彈，經抽樣二顆試射，均無法擊發，認不具殺傷力。另編號八之子彈半成品九顆，其中玩具槍金屬彈殼六顆、土造金屬彈頭三顆。編號九之槍管半成品一枝，係長約九八．六ＭＭ之金屬管，有該局九十二年七月二十三日刑鑑字第０九二０一一一二三二號槍彈鑑定書一份在卷可稽（見偵查卷第一０九頁至第一二一頁）。另編號一之剩餘子彈四顆，經送法務部調查局以組合構造鑑定結果，認均係改造子彈，具殺傷力，亦有法務部調查局九十四年二月一日調科叁字第０九四０００三八九七０號鑑定通知書在卷可按（見本院九十三年度訴緝字第二五四號刑事卷），足見被告上揭自白與事實相符。是本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文（刑法第二條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經修正，於九十四年一月二十六日經總統公布，於同年月000日生效；且刑法第三十三條第五款有關罰金之最低數額、第四十二條有關易服勞役等規定，亦於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日起施行，惟查被告行為後槍砲彈藥刀械管制條例之修正，就未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲之罪部分，原係規定於修正前該條例第十一條第四項，其法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」；而修正後之該條例則刪除舊法第十一條，與原條例第八條、第十條合併規定於第八條，且修正後之新條例第八條第四項有關未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲之罪部分，提高法定刑為「三年上以十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，自以修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之規定有利於被告（至同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪部分則未經修正）。而被告行為後，刑法關於易服勞役折算標準之規定雖另有修正，惟本院認被告乙○○持有槍枝之犯行，若以其行為時之法律，則主刑部分最輕本刑為有期徒刑一年以上，顯較裁判時法有利，已比較論述如前。基於法律應整體適用不能分割之原則，就所宣告罰金刑如易服勞役之折算標準，亦應逕適用行為時之法律，而不另贅為比較適用；至被告行為後，刑法第五十五條雖亦有修正，修正前刑法第五十五條規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；修正後第五十五條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。亦即修正後，仍保留有關想像競合犯之規定，但在科刑上有所限制，然此科刑之限制僅係法理之明文化，非屬法律之變更，自無比較新舊法之問題，最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議五、(二)之意旨參照，附此敘明。
三、核被告乙○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。起訴書雖認被告係犯修正前之同條例第十一條第一項之製造手槍罪及同條例第十二條第一項之製造子彈罪，惟並無積極證據證明被告有上開製造槍彈之犯行，公訴人亦因此當庭減縮起訴之犯罪事實，並更正起訴法條如上，附此敘明。被告以一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。爰審酌被告非法持有槍彈，危害人身安全、社會秩序至鉅，而為國法所厲禁，被告猶恣意持有，藐視公共規範，欠缺守法觀念，應予非難，兼衡其持有前開槍彈數量、時間，對於社會治安影響之程度，及被告之素行、犯罪動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所宣告之罰金刑部分，依修正前刑法第四十二條第二項之規定，諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。
四、扣案之具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠、ＦＮ廠半自動手槍製造之改造手槍二支（含彈匣貳個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號），屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定（此條文就此部分未有實質之修正，不生比較新舊法適用問題）之規定，併予宣告沒收。另扣案之改造子彈二十四顆，其中十八顆經鑑定不具殺傷力，非屬違禁物；具殺傷力之改造子彈六顆，業於鑑定時經實際試射擊發或被完全拆解，而失其違禁物之性質；土造金屬槍管半成品一支、子彈半成品九顆，亦均非違禁物，故均無從併予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分（被訴販賣第二級毒品）：
一、本件公訴意旨以：被告乙○○明知安非他命係第二級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利之概括犯意，自九十二年間某日起，在臺北縣土城市○○路○○○號三樓住處，連續販賣第二級毒品安非他命予 陳正泰 及其他不特定人。嗣陳正泰於九十二年五月二十日為警查獲販賣第二級毒品安非他命後，於同年六月六日警詢時供出上情，經臺北縣政府警察局刑事警察大隊警員據此至被告上址住處搜索查獲被告，並扣得安非他命四包（驗餘淨重三點五五三五公克）、安非他命殘渣袋十七個、分裝袋一大包、電子磅秤一台。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品安非他命罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年度上字第八一六號、四十年度臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度臺上字第一二八號判例意旨參照）。末按毒品危害防制條例第十七條規定，犯同條例第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。則非法販賣、持有或施用毒品之人，如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品之指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。
三、公訴人認被告涉犯販賣第二級毒品安非他命罪嫌，無非以證人陳正泰於警詢中之證詞，及安非他命四包（驗餘淨重三點五五三五公克）、安非他命殘渣袋十七個、分裝袋一大包、電子磅秤一台扣案為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊有施用第二級毒品之毒癮，查獲之安非他命是供己施用，並沒有販賣第二級毒品安非他命予陳正泰，證人陳正泰為求減刑，所以故意設詞誣陷等語。經查：
㈠、刑事訴訟法於九十二年二月六日修正，並於九十二年九月一日施行，依刑事訴訟法施行法增訂第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」，本件證人陳正泰於九十二年六月五日在警詢中作證，係在新修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，依上開規定，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響，是其於警詢中之證詞，有證據能力。
㈡、證人陳正泰固於九十二年六月六日警詢中證稱：「我多次（但多數都是下午約六、七點左右），與我朋友綽號『 阿民 』至乙○○的現住處，並進入其住處聊天，我並拿新臺幣二千至三千元不等，向綽號叫『 阿文 』之男子購買安非他命毒品
二、三包，約一公克左右吸食。」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一一七七七號偵查卷八七頁），然此並無法即斷言其陳述係與真實相符，欲以其之證言，以為被告之論罪依據，仍應調查其他證據，以證明其上開證詞與事實相符；且證人陳正泰係因為警查獲其涉嫌販賣第二級毒品安非他命事證，涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌，經警移送臺灣板橋地方法院檢察署偵查（經檢察官以罪嫌不足，而為不起訴處分確定），而毒品危害防制條例第十七條則有犯販賣安非他命罪之人供出毒品來源因而破獲者，得因而減輕其刑之規定，因此其若供出毒品來源，尤須注意其供詞與其他事證相符，以確保其供詞之正確性，以免其任行供出非毒品上源之他人，以僥倖冀圖減刑，且被告於本院審理中具結證述：「（你本身有無施用安非他命？）之前有，九十二年四、五月間有施用毒品。」、「（安非他命來源為何？）透過朋友 李大軍 跟他的朋友到土城買的。每次買
二、三仟元。」、「（有無跟被告買安非他命？）沒有。」、「（九十二年六月五日是否有向警察檢舉被告販賣安非他命？）沒有。」、「（警詢說知道誣告是犯法的？）是的。我只是說他有，但並沒有說我有跟他買。我確實有跟阿民一人出一半的錢去買安非他命，但買的對象忘記了。」等語（見本院九十三年度訴緝字第二五四號刑事卷九十四年五月四日審判筆錄），證人陳正泰證述前後不一，且證人陳正泰為何於被查獲後相隔十六日才向警察檢舉係向被告購買？又未指出何時向被告購買，故無法僅憑證人陳正泰有瑕疵之警詢證詞，即認被告有販賣安非他命之犯行。
㈢、被告乙○○有施用安非他命之習慣，於九十二年六月十一日為警查獲後，經本院於九十二年七月十日以九十二年度毒聲字第二一七六號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，有上開裁定在卷可稽（見上開偵查卷第一０五頁），且為警查獲之安非他命四包（驗餘淨重三．五五三五公克），數量並非龐大，則以扣得之安非他命四包（驗餘淨重三點五五三五公克）、安非他命殘渣袋十七個、分裝袋一大包、電子磅秤一台等證物，顯難勾勒出被告有販賣毒品安非他命予不特定人之犯罪事證。
㈣、綜上所述，無法僅憑證人陳正泰於警詢中之檢舉證詞，及查獲安非他命四包（驗餘淨重三點五五三五公克）、安非他命殘渣袋十七個、分裝袋一大包、電子磅秤一台等證物，即認被告涉有販賣第二級毒品安非他命之行為。此外，復查無其他積極證據，足以證明被告有上開犯行，不能證明被告犯罪，衡諸首開法條及判例要旨，就此部分，自應依法諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第一款、修正前刑法第四十二條第二項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官郭季青到庭執行職務。
中華民國95年10月26日
刑事第十九庭審判長法官許必奇
法官陳明偉法官曾正耀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳淑怡中華民國95年10月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。