裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第2012號刑事判決
裁判日期：民國95年10月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第2012號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣臺北監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第2720號），及移送併案審理（臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第1069號），被告於本院準備程序進行中就被訴事實及併案事實為有罪之陳述，經本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，本院判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第一級毒品海洛因驗餘淨重壹點柒貳公克沒收銷燬；注射針筒貳支、塑膠吸管製鏟子壹支、包裝上開第一級毒品海洛因之外包裝袋壹只，均沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第二級毒品甲基安非他命驗餘淨重壹柒點零柒公克沒收銷燬；玻璃球吸食器壹個沒收。應執行有期徒刑壹年拾月。扣案之第一級毒品海洛因驗餘淨重壹點柒貳公克、第二級毒品甲基安非他命驗餘淨重壹柒點零柒公克，均沒收銷燬；注射針筒貳支、塑膠吸管製鏟子壹支、包裝上開第一級毒品海洛因之外包裝袋壹只及玻璃球吸食器壹個，均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於民國90年
4月27日以90年度毒聲更一字第3號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用傾向，經同法院於90年10月30日以90年度毒聲字第2374號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年1月8日入所戒治，嗣經同法院於91年5月30日以91年度毒聲字第1068號裁定停止戒治，而於91年7月1日停止戒治出所，於同年11月3日戒治期滿，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第183號不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於93年11月30日以93年度簡字第1741號簡易判決判處有期徒刑5月，於94年1月3日確定，同年6月3日入監，於94年10月28日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。
二、詎甲○○猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於強制戒治執行完畢後5年內之95年4月3日12時許，在臺北縣永和市○○路○○○號
5樓之9，以將第一級毒品海洛因用水稀釋再用注射針筒施打於身體手臂之方式，施用海洛因乙次，另於同時間，在同地點，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內以火燒烤吸取其生成煙霧之方式（起訴書略載為自95年4月3日為警採尿前回溯96小時〈誤載為26小時〉內之某時許，在不詳地點），施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書及併案意旨書誤載為安非他命，應予更正，以下均同）乙次。又於同年4月6日中午某時起至同年4月12日零時許，在臺北市○○區○○路○○巷○號10樓住處，以將第一級毒品海洛因用水稀釋再用注射針筒施打於身體手臂之方式，連續施用第一級毒品海洛因數次，另於同時間，在同地點，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內以火燒烤吸取其生成煙霧之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命數次。嗣分別於⑴95年4月
3日13時許，在臺北縣永和市○○路○○○號5樓之9為警查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因7小包（驗餘淨重1.54公克，扣案之另3包經檢驗無毒品成分；起訴書及扣押物品目錄表均誤載為9包）、第二級毒品甲基安非他命9小包（驗餘淨重17.07公克，扣案之另1包經檢驗無毒品反應）、安非他命吸食器2組、磅秤2台、海洛因分裝鏟3支及甲○○所有供施用第一級毒品海洛因所用之針筒1支；⑵於95年4月12日上午8時30分許，在臺北市○○區○○路○○巷○號10樓為警查獲，並當場扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.18公克）及甲○○所有供施用第一級毒品所用之注射針筒1支、塑膠吸管製鏟子1支及其所有供施用第二級毒品所用之玻璃球吸食器1個等物。經警分別採集甲○○之尿液送驗結果均呈鴉片類、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局樹林分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送併案審理，經合議庭裁定以簡式審判程序審理。
理由
壹、程序方面：按本件被告甲○○所犯施用第一級、第二級毒品犯行，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院認適宜改依簡式審判程序進行，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，由本院合議庭以裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院調查、審理時坦承不諱（詳本院95年9月18日訊問筆錄及同年10月13日審判筆錄），而除被告自白外，被告分別為警採集尿液檢體送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，均呈鴉片類及安非他命類陽性反應，有該公司95年4月19日、95年5月2日出具之濫用藥物尿液檢驗報告書2紙（詳95年度毒偵字第2720號卷第59頁，臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第1069號卷第44頁）存卷可按，並有第一級毒品海洛因驗餘淨重計1.72公克、第二級毒品甲基安非他命驗餘淨重計17.07公克、安非他命吸食器2組、注射針筒2支、磅秤2台、海洛因分裝鏟3支、玻璃球吸食器1個、塑膠吸管製鏟子1支扣案可資佐證。而扣案之海洛因、甲基安非他命，經分別送法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，有法務部調查局95年5月26日調科壹字第060011714號、95年6月20日調科壹字第020008097號、內政部警政署刑事警察局95年6月1日刑鑑字第0950049820號鑑定書3紙（詳95年度毒偵字第2720號卷第72頁、75頁及臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第1069號卷第49頁）在卷可證。另人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百分之5；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以93年5月4日調科壹字第09362413980號函釋明在案，足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本件被告之尿液除呈現甲基安非他命之陽性反應外，尚有少量之安非他命，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命，起訴書及移送併辦意旨認被告係施用安非他命，容有誤解。是被告上開自白查與事實相符，堪予採信。本件施用毒品犯行，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，其中與本件有關之第2條（新舊法比較）、第47條（累犯）、第51條第5款（定執行刑）均業已修正，並刪除刑法第56條（連續犯）之規定。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果說明如下：
(一)按「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」，修正前刑法第56條定有明文，此條文經修正刪除。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7月
1日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。查被告本案所為多次施用第一級毒品及第二級毒品犯行均發生於新法施行之前，被告施用第一級毒品及第二級毒品所為之各次行為，時間、地點、對象，各均獨立，但其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，論以一罪，較依新法分論以多次施用第一級毒品及第二級毒品罪之結果，對被告較為有利。
(二)另修正後刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」不同，亦即若被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，適用修正前之規定，對於被告並無不利。
(三)又修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第51條第
5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於被告。
(四)綜上，前揭刑法第56條連續犯之刪除、第51條定執行刑之修正、第47條累犯規定之變更，乃係科刑規範事項之變更，自應依刑法第2條第1項規定，為新舊法之比較，而經比較新舊法之結果，修正後之規定並未對被告較為有利，是應整體適用行為時即修正前之刑法第56條、第51條、第47條等規定。另沒收係屬從刑，亦應依此適用修正前之刑法第38條規定，合先敘明。
三、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。查被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於90年4月27日以90年度毒聲更一字第3號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用傾向，經同法院於90年10月30日以90年度毒聲字第2374號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年1月8日入所戒治，嗣經同法院於91年5月30日以91年度毒聲字第1068號裁定停止戒治，而於91年7月1日停止戒治出所，於同年11月3日戒治期滿，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第183號不起訴處分確定乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，故而被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內再度施用第一級毒品及第二級毒品之行為，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用第一級、第二級毒品前、後之持有第一級、第二級毒品犯行，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，均時間緊接、方法相同、各觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，應均依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並均加重其刑。又被告於事實欄所載之95年4月6日中午某時起至同年4月12日零時許，連續在臺北市○○區○○路○○巷○號10樓住處，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命數次之犯行，雖未據檢察官提起公訴（即移送併辦部分），惟該部分犯行與已起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品犯行間，犯意各別、罪名有異，應予分論併罰。另被告有如事實欄一所示之論罪、科刑及刑之執行紀錄，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並均遞加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品而觸法，經觀察、勒戒、強制戒治後，應知所惕勵，當知悉施用毒品之危害及其違法性，且已有施用毒品前科，詎其仍因自制力薄弱，並漠視法令禁制，而連續再犯本案，顯不知悛悔，應嚴予非難，兼衡被告於犯後即能坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。
扣案之第一級毒品海洛因驗餘淨重計1.72公克及第二級毒品甲基安非他命驗餘淨重計17.07公克，係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於其施用第一級、第二級毒品罪之罪刑宣告項下為沒收銷燬之諭知。另警方於95年4月3日所扣得之注射針筒1支及於95年4月12日所扣得之注射針筒1支、塑膠吸管製鏟子1支、包裝上開第一級毒品海洛因之外包裝袋1只（係用於包裹海洛因，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用，並非不可分離），係被告所有供其施用第一級毒品所用之物；95年4月12日所扣得之玻璃球吸食器1個，係被告所有供其施用第二級毒品所用之物，業據被告自承在卷（詳本院95年10月13日審判筆錄第3頁至第4頁），爰依修正前刑法第38條第1項第2款之規定，分別於其施用第一級、第二級毒品罪之罪刑宣告項下為沒收之諭知。又警方於95年
4月3日所扣得之安非他命吸食器2組、磅秤2台、海洛因分裝鏟3支及包裝95年4月3日扣得之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋等物，均非被告所有，業據被告供稱明確（詳本院95年10月13日審判筆錄第3頁），亦非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。至為警於95年4月3日扣得之白色粉末3包及乳白色晶體1包，均未發現有法定毒品成分，非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第2369號移送併辦部分：
(一)併案意旨略以：被告於95年8月5日上午某時，在臺北縣新莊市某處，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，與前開論罪科刑部分具有接續犯之實質上一罪之關係等語。
(二)經查：併辦意旨所指被告上開所為均係在95年7月1日以後，乃係在前揭刑法修正施行後，而因刑法有關連續犯之規定業已刪除，當無連續犯之規定可資適用，自難認與前開論罪科刑之部分有何裁判上一罪關係。再者，所謂包括一罪，係指包含接續犯、集合犯等各種犯罪類型之實質上一罪而言。所謂接續犯，必須行為人主觀上出於單一犯意，而其客觀行為分為數個舉動接續進行，且各舉動在時間、空間上有密切之關係，並持續侵害同一法益，以實現一個犯罪構成要件而言。惟查，被告於95年8月5日之施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，均屬完整之施用毒品犯行，而非僅係出於單一施用毒品犯意下之數個舉動，且與前開論罪科刑部分之犯罪時間已相隔4月，業有明顯之區隔，並無時間上密切關係之可言，自難認上開行為與前開論罪科刑之部分成立所謂接續犯之包括一罪關係。又所謂集合犯，係指立法者在犯罪構成要件所描述或預設之該當行為，本即具有不斷反覆實施之特性而言，例如「經營」、「收集」、「常業」等犯行，自其構成要件之描述，本即有反覆為同一行為之意義。惟查，施用毒品犯行之構成要件行為係「施用」，於立法者之立法描述中，實難認有反覆為同一行為之含意在內；雖施用毒品之行為顯可能係成癮之依賴行為，而另有符合所謂「習慣犯」（或「慣行犯」）之學理上概念，但此種概念終與集合犯之概念非屬一致，且實務上殊少見有採「習慣犯」為包括一罪之作法，自亦不宜遽以採之。是以被告上開所為施用毒品之行為，亦難認與前開論罪科刑之部分有所謂集合犯之包括一罪關係。綜上所述，本院認被告上開所為均難認與前開論罪科刑部分有所謂接續犯、集合犯之包括一罪關係，此外檢察官復未指明另有何種犯罪類型之包括一罪關係，故被告上開所為自非本院所能審理之範疇，爰退由檢察官另為適法之處理，特此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第56條、修正前刑法第47條、修正前刑法第51條第5款、修正前刑法第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光到庭執行職務。
中華民國95年10月26日
刑事第十七庭法官鄭燕璘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官呂紹明中華民國95年10月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。