臺灣臺北地方法院101年度審易字第327號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院101年審易字第327號刑事判決

裁判日期：民國101年04月16日

裁判案由：賭博等

臺灣臺北地方法院刑事判決101年度審易字第327號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳祈廷上列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2265
2號、第27748號），本院判決如下：
主文陳祈廷共同犯強制罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案鐵鍊壹條沒收；又共同犯聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案鐵鍊壹條沒收。
事實
一、陳祈廷前於民國92年間，因竊盜案件經本院以92年度易字第
814號判處有期徒刑6月確定，於94年5月29日執行完畢，仍不知悔改，竟因 許家榮 （所犯強制罪業經本院以100年度審簡字第140號判處有期徒刑3月確定）受 王惠世 委託處理其與新北市○○區○○路○○巷內「山禾院」建案負責人 鄭富榮 間之土地糾紛，即與許家榮、 許家儒 （所犯強制罪業經本院以100年度審簡字第140號判處有期徒刑3月確定）、 莊世弘 （所犯強制罪業經本院以100年度審簡字第140號判處有期徒刑3月確定）及 施杰希 （所犯強制罪業經本院以100年度審簡字第140號判處有期徒刑3月確定），共同基於妨害他人行使權利之犯意聯絡，由許家榮於99年4月23日中午以電話聯絡許家儒、陳祈廷等人，由許家儒帶同施杰希、莊世弘及陳祈廷先行購買鎖頭1個及鐵鍊1條，並於同日下午
2時42分許，前往上開「山禾院」工地之銷售中心，向銷售中心人員 涂育倫 揚言：要你們老闆出面處理債務糾紛及接手該工地等語，旋由施杰希、莊世弘及陳祈廷以上開鎖頭及鐵鍊將工地大門圍住上鎖，妨害涂育倫等人自由進出該工地之權利。嗣經涂育倫報警處理，並於同年月28日提出遺留於現場之鐵鍊1條，始查知上情。
二、陳祈廷與 張宇舜 （此部分犯嫌未經起訴）、 林益聖 （此部分犯嫌未經起訴）及國外不知名網站管理人員成年人，共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自99年6月間某日起，提供「TS運動網」地下簽賭網站（網址：http://tts8888.net；http//cst888999.net）之帳號、密碼、下注額度等資料予 何志倫 （此部分犯嫌未經起訴）等不特定人上網下注賭博財物，其賭法係以國內、外之職業運動，如美國、日本、臺灣職棒、NBA職籃等職業運動之比賽勝負為賭注，賭法、賠率均依當日網站公告為之，每週結算賭金1次，再以現金或匯款方式支付輸贏款項，林益聖並會為陳祈廷收送賭金，藉此牟利。嗣於99年9月30日上午10時許，為警持搜索票在其臺北市○○區○○街二段77號住處查獲，並當場查扣電腦主機1台；另在其臺北市○○區○○街○○號5樓533室居處，扣得帳冊、存摺各3本、電話簿1本、記帳紙3張及行動電話2支（門號為0000000000號、0000000000號），始查知上情。
三、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查下列具有被告以外之人於審判外之陳述性質之證據，當事人均不爭執證據能力，經本院審酌該等證據作成時之情狀，均無違法取得或其他瑕疵，宜為本案證據，揆諸前揭說明，均有證據能力。
貳、有罪部分
一、被告陳祈廷確有如事實欄一所載之妨害自由犯行，業據被告坦承不諱，核與共犯許家榮、許家儒、莊世弘、施杰希之供述互核相符，且經證人涂育倫、 莊博偉 、鄭富榮證述在卷，並有監視錄影畫面翻拍照片共21張（99聲拘123號卷第382-
392頁）、扣押物品目錄表（99偵24293號卷第75頁）附卷可稽，被告之自白核與事實相符，應堪採信。被告確有如事實欄二所載之賭博犯行，業據被告供稱：伊只有幫朋友介紹這個網站，並沒有拿到紅利，只是幫忙找賭客等語（99年度偵字第22652號卷三第69-70頁），且經證人林益聖於警詢中陳稱：伊有幫被告收送過幾次賭金，有因而得到車馬費等語（99年度偵字第22652號卷五第10-11頁）、證人何志倫證稱：被告有提供網站讓伊下注，輸的現金是交給被告，每日額度是新臺幣30萬元等語（99年度偵字第22652號卷五第24-29頁），被告空言否認此部分之犯行，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告於如事實欄一所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪。被告與許家榮、許家儒、莊世弘、施杰希等人，就強制罪之犯行，事前謀議，事後分工，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告有如事實欄一所載之前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯如事實欄一所載有期徒刑以上之強制罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。按刑法第
268條之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，其所供給之賭博場所，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種（最高法院94年台非字第108號判決意旨參照）。查本案網站之賭博場所可供不特定人進入與莊家對賭，不特定公眾均得透過一定之電腦設備連結至上開簽賭網站對賭財物，應認該等網站亦均屬賭博場所。核被告於如事實欄二所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告基於單一之營利目的，利用國內、外之職業運動比賽勝負為賭注，聚集不特定之人簽賭下注，此犯罪形態本質上乃具有反覆實施之特質，客觀上具有相當時間之緊密、連續性及可確定性，且依社會通念，被告之行為態樣本即具有預定數個同種類之行為反覆實行之性質，屬法律上之集合犯，應評價為包括一罪。被告、張宇舜、林益聖及國外網站管理人員成年人，就意圖營利供給賭博場及聚眾賭博之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告以一行為同時觸犯意圖營利供給賭博場罪及聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告所犯強制罪及意圖營利聚眾賭博罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告為他人出面處理債務糾紛，竟不思正途，以侵害他人權利方式為之，影響被害人權利，妨害社會秩序，又因為圖己利，聚眾賭博牟取不法利益，助長社會僥倖心理，行為多所不當，復參酌其前科素行、智識能力及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準及定其應執行之刑，以示懲儆。扣案鐵鍊1條，係共犯許家儒出資購得，並用以圍繞工地大門妨害他人權利之物等事實，業據被告供述在卷（100審易99號卷第91頁反面），且有監視器翻拍畫面可證被告及共犯確有攜帶鐵鍊至工地現場（99聲拘123號卷第384頁），堪認扣案鐵鍊確係共犯許家儒所有用以犯本案所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。至被告及共犯等人用以上鎖之鎖頭1個，被害人並未提出扣案，是否仍然存在難以確認，既非屬違禁物，為免執行困難，爰不予宣告沒收。另扣案之電腦主機1台、帳冊、存摺各3本、電話簿1本、記帳紙3張及行動電話2支（門號為0000000000號、0000000000號），並非被告專供用以犯本案所用之物，且非犯罪所得，爰不予宣告沒收。
叁、不另為無罪部分
一、公訴意旨另以：被告有在公共場所或公眾得出入之場所經營賭博網站之行為，應構成刑法第266條第1項之公然賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑法第26
6條第1項之犯罪，以在公共場所或公眾得出入之場所為要件。在住宅或店鋪內賭博，縱令賭博之人及賭具為戶外所易見，或其賭聲為戶外所易聞，均與前開法條未符。但如有刑法第267條或第268條之情形者，自得分別依該條處罰，有院字第1403號解釋可資參照。是刑法第266條第1項前段之普通賭博罪之成立，必也行為人賭博之處所，屬「公共場所」或「公眾得以出入之場所」，始克當之，如不具備此項場所要素，縱有聚眾賭博或提供賭博場所，亦不得以該罪相繩。
三、查網際網路及網站，係屬藉由機器或電腦處理電磁紀錄而無法由人類親自前往或觸摸之虛擬空間，與刑法第266條第1項所規範可由人類親臨現場之實際空間顯然有別，因而乃有刑法第10條第6項、第220條第2項等相關規定加以補充，故在法無明文之情形下，自不得擴張解釋將兩者等同視之。次查，本案簽賭之方式係於網路上進行，並無證據證明被告及共犯係在屬「公共場所」或「公眾得以出入之場所」進行網站管理行為等事實，且無證據證明被告或共犯管理網站所在處所可任由第三人或賭客隨意進出，自難逕認被告有在公共場所或公眾得出入之場所賭博之情。從而，依目前公訴人所舉證據，尚難證明被告或共犯有刑法第266條第1項之公然賭博犯行。公訴人所指此部分犯行即屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認與被告所犯上開聚眾賭博罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，刑法第28條、第30
4條第1項、第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官蘇維達到庭執行職務中華民國101年4月16日
刑事第二十一庭法官林勇如上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官葉潔如中華民國101年4月16日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。