裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2543號刑事判決
裁判日期：民國94年12月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2543號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院94年度訴字第459號，中華民國94年6月29日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第194號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒壹年。扣案之第一級毒品海洛因捌包（淨重壹點伍伍公克）及含海洛因殘渣包裝袋捌只，安非他命壹包（毛重零點玖公克）吸食器叁組均沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。扣案之第二級毒品安非他命壹包（毛重貳點玖公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年壹月。扣案之第一級毒品海洛因捌包（淨重壹點伍伍公克）、安非他命貳包（毛重叁點捌公克）、含海洛因殘渣包裝袋捌只，吸食器叁組均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國90年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法以90年度訴字第1726號判處有期徒刑1年4月，併科罰金新臺幣100,000元，嗣因撤回上訴而告確定，於92年6月25日縮短刑期假釋出監，同年7月29日縮刑期滿未經撤銷假釋，以已執行論。另於90年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第3436號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以90年度毒聲字第3692號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院以91年度毒聲字第1108號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年9月5日期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第453號為不起訴處分確定。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例所明定之第一級、第二級毒品，均不得持有及施用，竟於上開強制戒治執行完畢後5年內，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年
10月間起至94年6月5日下午3時許，連續在台北縣板橋市○○○街○○○巷○○弄○○○○號旁租住之鐵皮屋及其他不詳地點，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命（94年6月5日當天係同時吸食第一級海洛因及第二級毒品安非他命，餘則係二種毒品分別吸食）。為警分別於下列時地查獲：
（一）於93年10月21日晚上某時許（起訴書略載為93年10月22日
9時12分許為警採尿起回溯26小時及96小時內之某時），在臺北縣新店市某處之工地內，各以海洛因摻入香煙內點燃吸用，及將安非他命置於吸食器玻璃球內點火燒烤吸聞所生煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命，於93年10月22日6時許，在臺北縣土城市○○路與立德路口，為警攔檢盤查，查獲其涉嫌持有之海洛因3包（淨重0.70公克）及含海洛因殘渣之包裝袋3只、安非他命1包（毛重2.9公克），經警採集甲○○之尿液送驗結果，呈鴉片類及安非他命類藥物之陽性反應。
（二）於94年6月5日經警持搜索票，於台北縣板橋市○○○街○○○巷○○弄○○○○號旁對甲○○執行搜索，扣得其所持有之海洛因5包（淨重0.55公克）及含海洛因殘渣之包裝袋5只，安非他命1包（毛重0.9公克），並在上址旁之鐵皮屋內搜索扣得吸食毒品之吸食器三組，經警採集甲○○之尿液送驗結果，亦呈鴉片類及安非他命類藥物之陽性反應。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺北縣政府警察局金山分局移送臺灣板橋地方法檢察署檢察官偵查後移送本院併辦。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，而被告於93年10月22日及94年6月5日為警查獲後，經採集其尿液送驗結果，亦呈鴉片類及安非他命類藥物之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司93年11月8日及94年6月20日濫用藥物尿液檢驗報告各1件附卷可稽（分附於94年度核退毒偵字偵查卷第194號偵查卷第11頁、94年度核退毒偵字第1397號偵查卷第5頁）。並有經警查得之事實欄二、（一）所載之海洛因3包（淨重0.70公克）、安非他命1包（毛重2.9公克）及事實欄二、（二）所載之海洛因5小包（淨重0.55公克）、安非他1小包（毛重0.9公克）、吸食器3組，含海洛因殘渣之包裝袋8只扣案可資佐證。
二、被告曾於90年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以90年度毒聲字第3436號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以90年度毒聲字第3692號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院以91年度毒聲字第1108號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年9月5日期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第453號為不起訴處分確定等情，亦有該案不起訴處分書、刑案資料查註紀錄表、本院被告前案紀錄表各1件在卷可考。其係強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯，事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、原審認被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查被告自93年10月間起至94年6月5日下午3時許（扣除93年10月22日9時12分為警採尿起回溯26小時及96小時），連續在台北縣板橋市○○○街○○○巷○○弄○○○○號旁被告租住之鐵皮屋處及不詳地點，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，與原審判決所認定之事實具有連續犯之裁判上一罪關係（詳後敘），原審未及審理，又原審認事實欄二（一）被查獲之第一級毒品及第二級毒品之毒品非屬被告所有，未諭知沒收（詳後述），均有未洽。被告上訴意旨以其尚有上開施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，原審未及審酌，請求併案審理，非無理由，按原判決既有可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、核被告所為事實欄二（一）之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪、同條第2項之施用第二級毒品安非他命罪。其施用第一級毒品海洛因前後持有海洛因、施用第二級毒品安非他命前後持有安非他命（包括扣案吸食器內所含微量安非他命殘渣）之低度行為，應為施用海洛因、安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告所為事實欄二（二）行為，其係同時施用第一級毒品及第二級毒品，分別該當毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之不同構成要件，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品海洛因罪處斷。其多次分別施用海洛因及安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定各以一罪論並加重其刑。其所為連續吸食第一級毒品海洛因罪，與吸食第二級毒品安非他命罪（不含94年6月5日吸食安非他命）間，犯意各別，應予分論併罰。
五、起訴書就被告分別非法施用第一級毒品洛因及第二級毒品安非他命之犯行，就其自93年10月間起至94年6月5日下午3時許（扣除93年10月22日9時12分為警採尿起回溯26小時及96小時），連續非法在台北縣板橋市○○○街○○○巷○○弄○○○○號旁鐵皮屋租住處及不詳地點，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，固未敘及，惟此部分與經起訴並論罪之事實具有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，並經檢察官移送併辦，本院自得併予審理，附此說明。
六、又被告前於90年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判處有期徒刑1年4月，併科罰金新臺幣100,000元確定，於92年6月25日縮短刑期假釋出監，同年7月29日縮刑期滿未經撤銷假釋，以已執行論等情，有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑，並遞加之。
七、爰審酌被告前有施用毒品之犯罪執行紀錄，素行不佳，犯罪之動機、目的、手段，施用毒品犯罪對於身體、健康所生之危害，施用之時間、次數，於遭警查獲後，仍續施用，顯不知戒除，並犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其執行刑，以資儆懲。
八、第一案為警查獲時所扣之海洛因3包（淨重0.70公克）、安非他命1包（毛重2.9公克），被告雖自始至終均堅稱係綽號「 小珊 」即 陳鴻珊 所寄放，而與本件施用毒品犯行無涉，惟此均遭證人 陳鵬珊 於原審另案審理中否認（見板院94年度訴第578號卷94年5月10日審理筆錄），既係被告所持有無訛，又第二案所述被告為警查獲時所扣之海洛因5包（淨重0.55公克）、安非他命1小包（毛重0.9公克）、及所查扣之含海洛因殘渣之包裝袋8只（不能與毒品分離），吸食毒品之吸食器3組均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收並銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第55條、第47條、第51條第5款、判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國94年12月1日
刑事第十四庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
第二級毒品部分不得上訴
書記官陳秋雄中華民國94年12月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。