裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3438號刑事判決
裁判日期：民國94年12月01日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3438號上訴人甲○○即被告
（另案於臺灣新竹監獄執行中)指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1238號，中華民國94年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度核退偵字第398號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前有違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例案件等前科，於民國（下同）84年間先因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以84年度訴緝字第232號判決處有期徒刑五年四月，於85年7月22日確定；復因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以85年度訴字第295號判決處有期徒刑七月，於85年5月20日確定。前開二罪經臺灣板橋地方法院以85年度聲字第994號裁定應執行有期徒刑五年九月，自85年6月13日起算刑期，於87年9月29日縮刑假釋出監付保護管束，嗣因假釋期間再犯他罪，經撤銷假釋後，於89年8月8日入監執行殘刑2年11月7日，至92年4月30日縮刑期滿始執行完畢。
二、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲、，未經許可均不得製造、販賣、運輸、轉讓、持有或寄藏，於93年4月14日某時，在其台北縣永和市○○路○○號3樓住處，受年籍姓名不詳、綽號菜頭之成年男子委託，代為寄藏保管仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管之具殺傷力之改造玩具手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），並將該改造玩具手槍藏放在台北縣永和市○○路○○巷口之舊衣回收筒下。嗣經警於93年4月21日晚間18時30分許持搜索票前往甲○○上開住處執行搜索，在其使用之車號000000號自用小客車內，扣得不具殺傷力之子彈型金屬實心物二顆，甲○○始於該日晚間21時許帶同警方在台北縣永和市○○路○○巷口之舊衣回收筒下，扣得改造玩具手槍一支（含彈匣一個）及不具殺傷力之子彈一顆。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴與移送併案審理。
理由
一、上訴人即被告甲○○於警詢、偵查及原審、本院，坦承上述事實，且查：
㈠、本案係經警以被告涉嫌槍砲、毒品罪嫌為由，於93年4月21日18許持搜索票前往被告台北縣永和市○○路○○號3樓住處執行搜索，在被告所有車號0000-00號自用小客車內扣得不具殺傷力之子彈型金屬實心物二顆，嗣於同日晚間21時許，再由被告帶同警方在台北縣永和市○○路○○巷口之舊衣回收筒下，扣得改造玩具手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）及不具殺傷力之子彈一顆等情，有搜索票張及搜索扣押筆錄、蒐證相片在卷可證（偵字第398號卷第11頁、第13至14頁、第16至17頁，核退偵字第398號卷第33頁至37頁）。
㈡、扣案改造槍枝一支，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果認係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造玩具手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；另扣案之子彈一顆暨子彈型之金屬實心物二顆，經該局鑑定後，認其中一顆係具直徑約5.6MM金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，雖可擊發，惟發射動能甚微，不具殺傷力，另二顆則確係具有子彈外型之金屬實心物等節，有該局93年5月11日刑鑑字第0930088991號槍彈鑑定書在卷可查（偵字第7667號偵查卷第18頁），足見被告所為自白與事實相符，自得採為認定之依據。
㈢、辯護意旨雖認為被告屬於自首，且被告辯稱：「主動帶同警方查獲綽號菜頭男子所寄藏改造玩具手槍，應依槍砲彈藥刀械管制條例之規定減輕或免除其刑」云云，然按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、第4項固規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同」、「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，惟本件被告係因涉犯槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，經警接獲線報聲請核發搜索票，至被告甲○○住處執行搜索，搜索票已經載明：「應扣押之物：有關違反槍砲彈藥刀械管制條例之不法證物」、「搜索範圍：槍枝、彈匣、子彈、槍枝組成零件等」等，而「刑法第62條所謂未發覺之罪，凡有搜查權之官吏，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（26年渝上字第1839號）」，本件既經警察依法向法院聲請核發搜索票，且搜索票復詳細記載被告之姓名與前述搜索範圍與應扣押之物（核退偵字第398號卷第11頁搜索票），足見警察在前往搜索之前，已經發覺被告與犯罪事實，且警察在被告使用之車號000000號自用小客車內，扣得不具殺傷力之子彈型金屬實心物二顆後，被告甲○○始主動供述藏放本案改造玩具手槍之地點，於該日晚間21時許帶同警方在台北縣永和市○○路○○巷口之舊衣回收筒下，扣得改造玩具手槍一支（含彈匣一個）及不具殺傷力之子彈一顆，依最高法院94年度台上字第3936號判決見解所示，「犯人須在犯罪未發覺前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，方與刑法第62條規定之自首條件相符。所謂發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，只須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺」。是本件被告主動帶同警方扣得本案改造玩具手槍，僅係自白，而與自首要件不合。被告雖稱改造玩具手槍係受綽號菜頭之成年男子委託而藏放，然並未進一步供出該名男子之真實年籍資料俾便警方循線偵查，是亦與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所定得減輕或免除其刑之要件不符，則被告所辯，並非可採。
㈣、至於被告雖要求改以持有判決，以能與檢察官併案至第一審之93年度偵字第10532號，有裁判上一罪法律關係論處，然關於檢察官併案至第一審之93年度偵字第10532號案件，原審判決已經詳細載明：【至併案意旨（93年度偵字第10532號）以：被告甲○○自93年6月23日許，先後在台北縣中和市○○路某處向友人購買玩具手槍一支，及在不詳地址之道具槍店購買玩具手槍一支、數量不詳之玩具子彈、槍管四支、彈簧二個後，遂以其所有之砂輪機一台、小型磨刻機一台、磨刻機鑽頭二個、挫刀二支、砂紙一片等工具，在其台北縣永和市○○路○○號4樓住處，以研磨、換裝槍管等方式，製作改造具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）及土造子彈一顆等物並持有之。嗣於93年6月30日上午10時40分許，為警緝獲，並扣得上述改造手槍一支及具殺傷力之土造子彈一顆、無殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支、槍管四支、彈簧二個、砂輪機一台、小型磨刻機一台、磨刻機鑽頭二個、挫刀二支、砂紙一片等物。因認被告係涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可製造同條例第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪嫌，並認與前開認定有罪部分，構成吸收關係之實質上一罪及連續犯之裁判上一罪關係云云。惟按連續犯之構成，係以連續數行為而犯同一之罪名，以一罪論而言。而依最高法院82年度台上字第1293號判決見解所認，槍砲彈藥刀械管制條例上規定之「持有」與「寄藏」二種行為，固均為將物品置於自己實力支配之下，然前者乃指為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配之下；後者則係以為他人管領之目的，將物品移入自己實力支配之下之意，其態樣、要件不儘相同。是依併案意旨所述，被告所涉乃槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項罪嫌，本與前開認定有罪部分之犯罪構成要件不同，與刑法第56條連續犯之規定已有未合。況被告持有併案意旨所敘改造玩具手槍之時間、地點、原因，亦與前開認定有罪部分無所關涉，持有改造玩具手槍之目的亦不相同，揆諸前開最高法院見解所示，二者亦無從構成實質上一罪關係。是併案意旨所敘犯罪事實，並非本案起訴效力所及，本院無從加以審究，自應退由檢察官另為適法之處理，附此敘明】，且「寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，第11條第2項係將持有與寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（74年台上字第3400號）」，是被告之主張尚非可取。
㈤、綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、被告甲○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經修正，並於94年1月26日經總統公布，而於00年0月00日生效，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例刪除舊法第11條，並於修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項增列：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者（指鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲），處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，而未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍者，依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。經比較新舊法結果，以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定論處。按所謂寄藏係指受人委託代為保管之意，本件被告受年籍不詳綽號菜頭成年男子委託藏放保管扣案改造玩具手槍，核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，按「槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項，係將持有與寄藏手槍罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪（93年度台上字第2253號）」，被告寄藏上開改造玩具手槍後持有該槍之行為，乃受寄之當然結果，不另論罪。
㈡、被告於84年間先因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以84年度訴緝字第232號判決處有期徒刑五年四月，於85年7月22日確定；復因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以85年度訴字第295號判決處有期徒刑七月，於85年5月20日確定。前開二罪經臺灣板橋地方法院以85年度聲字第994號裁定應執行有期徒刑五年九月，自85年6月13日起算刑期，於87年9月29日縮刑假釋出監付保護管束，嗣因假釋期間再犯他罪經撤銷假釋，於89年8月8日入監執行殘刑至92年4月30日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於前開有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。
㈢、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第47條、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，審酌被告明知槍枝影響社會治安重大，未經許可寄藏改造玩具手槍，對於他人之生命、身體形成潛在威脅，並害及整體秩序與生活安全，然考量被告事後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑壹年肆月。併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以銀圓叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案具殺傷力之改造玩具手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；另扣案之子彈一顆尚不具殺傷力，另二顆僅為子彈外型之金屬實心物，均非違禁物，亦無何證據證明係供犯罪所用或預備供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
㈣、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨要求判輕以及主張係持有，另辯護意旨主張被告係自首等，指摘原判決不當，因被告所犯之本罪法定最輕本刑為一年以上有期徒刑，且被告為累犯，有法定加重原因，而「量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號）」，且本件原審判決詳細記載量刑審酌事由，經核並無不當，又被告並非持有，亦不符自首之理由已詳敘於前，是被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國94年12月1日
刑事第十七庭審判長法官鄭文肅
法官蘇隆惠法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳彥蕖中華民國94年12月1日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。