裁判字號：最高法院99年台上字第7191號刑事判決
裁判日期：民國99年11月18日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七一九一號上訴人李○○上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年五月十三日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一０七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度少連偵字第三七號、九十四年度偵字第九四０
四、一二五一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李○○上訴意旨略稱：㈠、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項於民國八十四年八月十一日公布，上訴人行為後，上開條文分別於九十四年二月五日、九十五年五月三十日二次修正，惟原審於適用法律時，僅比較九十五年五月三十日修正前後之法律，何者較有利於上訴人，漏未將九十四年二月五日修正前之條文併同比較，原判決顯有適用法規不當之違法。
㈡、原判決主文記載：「李○○共同意圖營利而『容留』，使未滿十八歲之人為性交易為常業……」，卻於理由敘明：「……應僅論以較重行為之修正前兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項意圖營利『容留』、『媒介』使未滿十八歲之人為猥褻性交易行為之常業罪論處。」（見原判決第十七頁第三至五行）；另原判決事實記載：「……嗣於同日晚間十時二十五分許，經警持搜索票入內，當場查獲『王○○、Ｂ０二』等人裸露上身，僅著內褲陪酒……」（見原判決第三頁第八至九行），惟於理由內謂：「……有僱用女子『Ｂ０二、Ｂ０三、Ｂ０四、王○○、林○○』等人為服務生，媒介並容留上開女子於九十三年九月十三日晚上十時許在該店內Ｂ１包廂內為客人脫衣跳秀舞……」（見原判決第四頁倒數第七至十行）。關於主文、事實及理由之記載，顯有差異，原判決即有主文、事實與理由矛盾之違失。㈢、證人洪○○於警詢時，僅表示上訴人為屋主，警方因而並未將上訴人列為被告或犯罪嫌疑人，顯非明知或有確切之根據，合理懷疑上訴人為負責人；而於偵查中，檢察官僅訊問上訴人是否為「○○○ＫＴＶ」之負責人，及坐檯陪酒之服務生是否為上訴人所僱用等情，顯見檢察官於訊問前並不知上訴人為「○○○ＫＴＶ」之負責人，否則不會只以證人身分傳喚上訴人到庭作證。準此，原審認定檢察官於訊問上訴人前，已發覺上訴人為犯罪嫌疑人，縱上訴人坦承犯行，亦不符自首要件云云，原判決適用法則顯有違誤等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業之犯行，因而撤銷第一審為上訴人部分科刑之判決，改判仍論處上訴人前揭罪刑（處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣五十萬元，另諭知罰金如易服勞役之折算標準），並為相關沒收之諭知。係以：上訴人之自白，證人鄧○○、廖○○、吳○○、毛○○、Ｂ０二、Ｂ０三、Ｂ０四（以上三人真實姓名、年籍均詳卷）、王○○之證詞、查獲之排班表、營業日報表、節數日報表、簽到表、帳冊、名牌、員工（小姐）聯絡電話名冊、薄紗制服、鈴鼓等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人辯稱不知該Ｂ０二、Ｂ０三、Ｂ０四等人，為未滿十八歲之人，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、上訴人行為後，其行為時之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項關於常業犯之規定，於九十四年二月五日修正公布，修正前該條項之罪之法定本刑為五年以上有期徒刑，應併科新台幣一千萬元以下罰金；修正後之法定本刑為五年以上有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。原審就此漏未為新舊法比較適用，固有微疵，惟原審併科處上訴人罰金新台幣五十萬元，無論依九十四年二月五日修正前後之上開條項規定，均未逾法定刑之範圍，是原審關於此部分法律比較適用之疏漏，對判決結果顯不生影響，不能遽指為違法。㈡、原判決於理由內雖敘明上訴人「……應僅論以較重行為之修正前兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項意圖營利容留、媒介使未滿十八歲之人為猥褻性交易行為之常業罪論處。」等語，惟接續說明：「又被告李○○與陳○○等人於媒介後，進而容留未滿十八歲及滿十八歲之女子從事猥褻行為，其媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收而不另論罪。」（見原判決第十七頁第六至八行），自無所謂判決主文與理由矛盾之處。又原判決事實與理由對於本件查獲當時究係何人於包廂內脫衣陪客等情，記載雖略有差異，惟此關於枝節上之敘述瑕疵，並不影響原判決之本旨，自不得據為上訴第三審之適法理由。㈢、原審依據共同被告陳○○、洪○○警詢之陳述，已認定具有偵查犯罪職權之警方辦案人員，於九十三年九月十四日詢問時，業由陳○○之供述中而得知上訴人涉有本件犯罪嫌疑，再觀諸檢察官訊問上訴人：「你是『○○○ＫＴＶ』之負責人？」、「裡面之小姐是你應徵的嗎？」等語，均係針對上訴人涉嫌之本案犯罪事實所為之訊問，因而認上訴人其後於偵查時自白犯罪，核與自首之要件不合等情（見原判決理由貳、四）。上訴意旨㈢係就原判決已論斷說明之事項，徒憑其個人主觀意思，任意指摘，重為事實上之爭執，要與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。綜上，本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十一月十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官林瑞斌法官謝靜恒法官林茂雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月二十六日
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