裁判字號：最高法院88年台上字第7097號刑事判決
裁判日期：民國88年12月09日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七○九七號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○右上訴人因被告等違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十月二十三日第二審判決（八十六年度上訴字第四九○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一七五七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決以：公訴意旨略稱：被告甲○○係台中縣○○鄉○○路○段○○○巷○號「第○感ＫＴＶ」酒店之負責人；乙○○係在該店負責管理現場之經理，二人共同基於意圖營利為常業之犯意，自民國八十四年七月八日起，在上址容留花名「 珍珍 」（姓名、年籍、住所均詳卷）、及花名「寶貝」、「 小倩 」、「玫瑰」、「 小婷 」、「 珮姍 」等六名未滿十八歲之少女坐枱陪酒，由客人對「珍珍」等少女為親臉摸乳摟腰等猥褻行為；八十四年十月九日凌晨二時許，蔡○哲在其台中縣○○鎮○○路○○○○○號住處與上開未滿十六歲（起訴書誤載為未滿十五歲）、花名「珍珍」之少女為性交易，姦淫「珍珍」一次，因「珍珍」在未為姦淫前索價新台幣（下同）二千元，事畢，蔡○哲分文未付，「珍珍」遂自行取走蔡○哲抽屜內之一百五十元及駕駛執照一枚，於八十四年十月十一日，「珍珍」為警查獲，並經警於次日持搜索票至「第○感ＫＴＶ」酒店搜索，扣得帳冊，上下班紀錄卡，及帳單等物，案經台中縣警察局烏日分局報請偵辦，因認甲○○、乙○○二人涉有兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪嫌云云。經審理結果，認為被告甲○○、乙○○之犯罪不能證明，因而撤銷第一審論處甲○○、乙○○以共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑部分之判決，改判諭知該被告等無罪，雖非無見。惟按兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項規定之引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易罪。並不以行為人意圖營利或事實上抽取利益為要件。祗須有引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人，為有對價之姦淫或猥褻行為，罪即成立。據本件證人宋○毓於檢察官偵查中對所問：「坐枱時客人有無猥褻行為﹖」答：「有親臉、摸胸部，但沒有摸下體。」問：「葉、張（指被告等）二人見過坐枱小姐被親臉、摸胸﹖」答：「甲○○見過」（偵查卷第七十七－七十八頁）。嗣於第一審審理中復先後證稱：「（你工作性質為何﹖）坐枱、陪酒、陪客人唱歌。」、「（坐枱陪酒係甲○○要你做的工作否﹖）是」、「（你ＫＴＶ坐枱、陪酒、客人是否可以摸你胸部並親你的臉﹖）可以。」、「（這也是甲○○要你做的工作否﹖）他（指被告甲○○）說讓客人抱一抱、親一親沒有關係，只要不要太過份就可以了，並說抱一下，親一下也不會死。」、「（乙○○在ＫＴＶ負責何工作﹖）他是經理，負責招呼客人。」、「（他有無叫小姐去招呼客人﹖）安排小姐去坐枱也是他的工作。坐枱費由客人隨意給，由坐枱小姐收下……，老闆與經理人是賺酒菜錢。」等語（八十五年度訴字第九八三號卷第三十二頁至三十五頁、第一四五頁至一四七頁）。另證人胡○卿於八十五年五月二十二日警訊時證以：「我只是負責吧台調酒、飲料而已，但張大哥有叫『小婷』、『珍珍』下去陪客人坐枱陪酒、乙○○也知道。」、「（珍珍等坐枱時情形為何﹖）如在包廂內客人如有過份之動作，如調情舉動，她都不拒絕。」等語（同上卷第十一頁至第十二頁）。即被告乙○○於警訊時亦承認其店內僱用之花名「寶貝」、「小倩」、「玫瑰」、「珍珍」、「小婷」、「 佩珊 」等六名少女，都是甲○○引荐過來的……，年約六十七、六十八年次……。有小姐（坐枱）生意會好點云云（偵查卷第十三－十四頁）；被告甲○○復坦承其經營之第○感ＴＶ、ＢＡＲ有僱用少女坐枱無訛（同上卷第十七頁反面、第十八頁）。如果不虛，能否謂被告等無容留未滿十八歲之少女，與人為猥褻行為之犯行，饒堪研求。另據證人宋○毓於警訊時稱：其在第○感ＴＶ、ＢＡＲ坐枱……是屬公枱方式，一枱再轉一枱，看客人給小費，最少一次五十元，最多一千二百元……」（同上卷第二十八頁）原審未究明該店內之坐枱少女是否以容許客人為猥褻行為以換取較高小費之對價情事，資為判斷被告等是否有公訴人所指犯行之依據。竟以該ＴＶ、ＢＡＲ內之消費最多未逾三千元，與一般色情場所之消費情形顯然有異等語，執為判決被告等無罪之理由。其自由判斷之職權行使，顯與經驗法則有違，職權調查之能事，亦有未盡。檢察官上訴意旨，執以指摘，非無理由，應認原判決關於乙○○、甲○○部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十二月九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官洪清江右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月十五日
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