裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院103年上易字第22號刑事判決
裁判日期：民國104年02月04日
裁判案由：妨害秘密罪
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上易字第22號上訴人即被告 董國誠 選任辯護人 陳建欽 律師
嚴庚辰 律師上訴人即被告 陳健雲 選任辯護人 劉烱意 律師
劉育辰 律師上列上訴人因妨害秘密罪案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度易字第547號中華民國102年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第8003號、102年度偵字第42號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○、甲○○於民國96年間分係嘉義縣太保市市長、工務課課長，分別綜理市務、課務，並指揮、監督所屬員工推動嘉義縣太保市轄內之工程業務，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。緣乙○○於96年間，有意在嘉義縣太保市縣道168線公路與麻太路交岔路口，興建一「太保市入口意象牌樓地標新建工程」（下稱本件工程），並以懸掛於嘉義縣太保市公所1樓會客室牆壁之透視圖作為參考藍圖。於96年7月18日前某日，乙○○指示甲○○找人繪製本件工程之設計圖，於96年7月18日，甲○○與「 陳維哲 建築師事務所」之負責人陳維哲（業經檢察官為不起訴處分確定）聯絡，表示若預算在新臺幣（下同）200萬元以下，設計費為10萬元，欲委託陳維哲設計本件工程，陳維哲遂指派其舅舅張 永興 （業經檢察官為不起訴處分確定）與甲○○聯絡，前往本件工程施作地點進行勘測，甲○○與陳維哲、 張永興 並多次在嘉義縣太保市公所內討論本件工程之設計圖，由陳維哲為嘉義縣太保市公所編列本件工程預算480萬元，送嘉義縣太保市市民代表會審查。
二、於96年10月11日，嘉義縣太保市市民代表會第5屆第5次臨時大會，審議通過本件工程預算480萬元後，乙○○、甲○○均明知本件工程「委託勘測設計監造招標案」（下稱本件招標案），不得於開標前洩漏足以造成不公平競爭之相關資料，本件招標案投標之設計圖如何修正，對於本件招標案具有利害關係，係應保守之秘密消息，如於開標前與特定之廠商討論，對於其他廠商足以造成不公平競爭，乙○○卻仍一再指示甲○○修正設計圖，乙○○、甲○○共同基於洩漏國防以外之秘密消息之犯意聯絡，於96年10月14日21時43分許，由甲○○以0000000000號行動電話，撥打張永興0000000000號行動電話，告知本件招標案即將上網公告辦理招標，邀約張永興於翌日見面。於96年10月15日某時，甲○○依乙○○指示，在嘉義縣太保市公所，與張永興討論本件招標案投標之設計圖如何修正。又於96年11月15日15時許，乙○○、甲○○、陳維哲與張永興，在嘉義縣太保市公所市長辦公室，討論本件招標案投標之設計圖如何修正，嗣後本件招標案招標時，陳維哲即以與乙○○、甲○○討論修正過後之設計圖，置於服務建議書中投標，乙○○、甲○○以上開方式於開標前洩漏足以造成本件招標案不公平競爭之相關資料，對於陳維哲、張永興洩漏國防以外之秘密消息。
三、本件招標案未達公告金額100萬元，其金額逾公告金額10分之1，於96年11月27日，嘉義縣太保市公所工務課技士 呂建億 依政府採購法第49條及中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第3款規定，簽辦上網公告公開取得3家以上廠商之書面報價或企劃書，擇符合需要者辦理比價或議價，若未能取得3家以上廠商之書面報價單或企劃書者，依同辦法第3條規定改採限制性招標，決標方式：定有底價參考最有利標精神得標，於96年11月28日，經乙○○簽准後，於96年12月13日上網公告，於96年12月17日截止投標，於96年12月18日開標時，本件招標案因只有「陳維哲建築師事務所」投標，遂依上揭簽呈，改採限制性招標，於96年12月24日，嘉義縣太保市公所召開委託服務評選會議，評選「陳維哲建築師事務所」為最有利標廠商，於96年12月25日，陳維哲委託張永興與嘉義縣太保市所議價後得標，雙方於97年1月2日簽訂本件工程委託設計勘測及監造契約。
四、案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、關於證據能力之說明：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人陳維哲、張永興、證人即被告甲○○於調查站詢問時之陳述，係被告乙○○以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告乙○○之辯護人爭執其證據能力（見原審卷㈡第16頁，本院卷第87頁反面），復無其他依法律規定得作為證據之情形，是其等此部分之陳述，對被告乙○○應認無證據能力。
㈡、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明定。查除上開證人於調查站詢問時之陳述外，檢察官、被告乙○○、甲○○及其等辯護人對於本件認定犯罪事實依據之各項傳聞證據，均同意作為證據，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。
㈢、按具有證據能力之證據資料，經合法調查者，即得作為判斷之依據。而有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判決之依據（最高法院100年度台上字第2774號判決意旨參照）。查本案卷附之通訊監察譯文，係法務部調查局嘉義市調查站人員依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書執行監聽，再依據監聽錄音內容，譯成文字，有通訊監察書影本附卷可考（見原審卷㈠第134至177頁），並經原審勘驗被告甲○○與證人張永興於96年11月15日15時許之通訊監察錄音光碟屬實，製有勘驗筆錄1份在卷足參（見原審卷㈡第127頁），且檢察官、被告乙○○、甲○○及辯護人於原審審理時均同意作為證據，經本院於審理時當庭提示並告以要旨，是卷附之此部分通訊監察譯文自具有證據能力。另經本院勘驗被告甲○○與證人張永興於96年10月14日21時43分許之通訊監察錄音光碟，製有勘驗筆錄1份在卷足參（本院卷第181反面至183頁），且檢察官、被告乙○○、甲○○及辯護人對勘驗結果亦表示無意見，而此部分原通訊監察譯文與本院勘驗結果不符之處，自應以本院勘驗結果為準，以為周詳，併予敘明。
二、訊據被告乙○○、甲○○固供承事實欄一、三、所記載之事實，惟均矢口否認有何公務員洩漏國防以外之秘密消息之犯行，分別答辯如下：㈠、被告乙○○辯稱：96年11月15日我沒有與陳維哲、張永興見面；也沒有指示甲○○去，也沒有跟甲○○、陳維哲他們講，我純粹叫甲○○去做一個牌樓設計圖草圖給我看，草圖是要編列預算用的，過程是甲○○做好了拿來給我看，我沒有參與草圖修正部分及草圖討論，甲○○找「陳維哲建築師事務所」來做草圖部分我不知道，甲○○只有拿圖來給我看，我看完再決定要如何修改，我只是跟甲○○討論而已云云。㈡、被告甲○○辯稱：96年10月15日 伊有 與張永興見面，但是沒有討論設計圖如何修正，討論何事伊忘記了，可能是人事的問題，我要拜託張永興打聽；96年11月15日是陳維哲、張永興他們到公所找不到伊，伊就說伊在後面泡茶，並沒有討論設計圖如何修正，因為當時伊有拜託張永興人事問題，且陳維哲建築師事務所當時有其他案子在公所，可能是在討論納骨塔的事情，陳維哲每次辦理納骨塔相關事情都是搭乘高鐵到太保，然後張永興去接送，所以討論納骨塔事情的時候，張永興也會在云云。
三、事實欄一、三、之事實為被告乙○○、甲○○所供承，並據證人呂建億於調查站詢問時證述屬實【見法務部調查局嘉義市調查站卷（下稱調查站卷）第87至97頁】，且據證人陳維哲、張永興、證人即被告甲○○於原審審理時結證綦詳（見原審卷㈡第18至59、108至129頁）；復有嘉義縣太保市公所工務課96年11月27日簽呈、嘉義縣太保市公所96、97年度辦理工業支出預算編列（含年度追加預算）一覽表、嘉義縣太保市民代表會第5屆第5次臨時大會議決案、嘉義縣太保市公所96年12月13日公開取得報價單或企劃書公告、行政室96年12月5日簽呈、採最有利標評審人員名冊、採購評選委員會總表、評分表、「太保市入口意象牌樓地標新建工程委託勘測設計監造」委託服務評選會96年12月24日會議紀錄、嘉義縣政府96年12月25日議價紀錄、嘉義縣太保市入口意象牌樓地標新建工程委託勘測設計監造服務建議書及所附牌樓平立面圖、97年1月2日工程委託設計勘測及監造契約書、97年1月25日決標公告、嘉義縣太保市公所行政室96年12月25日簽呈、96年12月17日委託技術服務勞務採購廠商報價單、委託書、嘉義縣太保市公所行政室96年12月18日簽呈、採購招標案件移辦單、96年8月1日、96年8月24日陳維哲電子郵件暨附件參考圖片2張、牌樓平立面圖1張、通訊監察譯文、太保市入口意象牌樓新建工程96年12月31日委託勘測規劃、設計及監造契約（稿）、委託勘測設計監造投標須知、委託勘測設計監造投標補充須知、行政院公共工程委員會102年3月28日工程企字第00000000000號函附意見對照表等附卷可稽【見調查站卷第124至129、131、134至165頁；101年度警聲搜字第340號（下稱警聲搜卷），第10至11、16至17、23至24、27、29至43頁；101年度他字第581號卷第67至71頁；102年度核交字第9號卷第75至83、87至92、96至97、163至165頁），此部分事實自堪認定。
四、被告乙○○、甲○○雖否認有公務員洩漏國防以外之秘密消息之犯行，分別以上開各詞置辯，經查：
㈠、上開犯罪事實，有證人呂建億於調查站詢問時之證述【見法務部調查局嘉義市調查站卷（下稱調查站卷）第87至97頁】、證人陳維哲、張永興、被告甲○○於檢察事務官詢問及檢察官訊問時之證述（見102年度核交字第9號卷第17至21、41至42、102至104、107至108、120至125、128至131、172至
173、182至183頁），且據證人陳維哲、張永興、被告甲○○於原審審理時結證綦詳（見原審卷㈡第18至59、108至129頁）。此外，復有通訊監察書、嘉義縣太保市公所102年9月14日嘉太市行字第0000000000號函、102年9月17日嘉太市行字第0000000000號函、102年10月2日嘉太市主字第0000000000號函附96年10月1日嘉太市民字第0000000000號函、嘉義縣太保市民代表會96年10月5日嘉太市代總字第0000000000號函、96年10月11日嘉太市代議字第0000000000號函、102年10月4日嘉太市00000000000000號函附嘉義縣太保市公所有關「太保市入口意象牌樓地標新建工程」經嘉義縣太保市民代表會各相關年度議決三讀通過預算一覽表、行政院公共工程委員會102年10月18日工程企字第00000000000號函附意見對照表、96年4月25日工程企字第00000000000號函、99年4月8日工程企字第00000000000號函等在卷可參（見原審卷㈠第134至177、194至196、203至207、220頁、原審卷㈡第1至10、71至75頁）。
㈡、按刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言，自非以有明文規定為唯一標準。查個人之車籍、戶籍、口卡、前科、通緝、勞保等資料及入出境紀錄或涉個人隱私或攸關國家之政務或事務，均屬應秘密之資料，公務員自有保守秘密之義務（最高法院91年度台上字第3388號判決意旨參照）。次按政府採購法第34條第1項、第2項規定
：「機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限（第1項）。機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料（第2項）。」。另就有關辦理某工程委託設計勞務案採購前，機關人員「與該廠商人員討論該勞務採購案之設計圖如何設計或修正」，是否屬政府採購法第34條第1項、第2項應予保密之事項，行政院公共工程委員會認：建請查察其討論過程是否有提出設計圖，如確實有提出設計圖，且該設計圖為該採購案招標文件之一部分，而機關未依本法第34條第1項但書規定辦理，或透露時間早於依本法第34條第1項但書公開之時間，則違反本法第34條第1項規定；如該設計圖或討論內容雖非屬招標文件之一部分，但已足以造成限制競爭或不公平競爭，則違反同條第2項規定；相關採購人員亦違反採購人員倫理準則第7條第3款、第6款、第7款規定。此有行政院公共工程委員會102年3月28日工程企字第00000000000號函附意見對照表1份附卷可憑（見102年度核交字第9號卷第96至97頁）。
㈢、本件招標案之招標文件並未附設計圖乙節，業據證人陳維哲於原審審理時結證稱：「（你有曾經遇到招標文件有附設計圖？）有碰過，但那是工程標才會附，但是一般設計標不會附。」「（96年12月13日招標公告內所寫招標文件有無附設計圖？）無。」等語（見原審卷㈡第33頁）；被告甲○○於原審審理時結證稱：「（本件上網公告是否有附設計圖？）無。」等語（見原審卷㈡第119頁），復有嘉義縣太保市公所96年12月13日公開取得報價單或企劃書公告1份在卷可參（見調查站卷第134至135頁），是本件招標案之招標文件並未附設計圖，應可認定。
㈣、被告甲○○於96年10月14日21時43分許，以所持用0000000000號行動電話，撥打證人張永興持用之0000000000號行動電話，2人對話如下：
⒈證人張永興：「喂～」。
⒉被告甲○○：「永興兄，我是課長，在睡覺了嗎？」⒊證人張永興：「沒有、在外面」。
⒋被告甲○○：「喔這樣，那個、那個、你接的嗎，那個不就，要快一點」。
⒌證人張永興：「好，我知道」。
⒍被告甲○○：「看明天還是後天，若有時間進來一下，那個
牌樓位置我們要確定一下，我好下去看ㄝ落ㄟ，看ㄝ落ㄟ（臺語），我好下去談設計啊」。
⒎證人張永興：「好啊，有經費下來了嗎？那個有經費了嗎？
」⒏被告甲○○：「有啊，就是這次會輪過了，這次時間點過了，上禮拜代表會開過了」。
⒐證人張永興：「這樣喔」。
⒑被告甲○○：「對啊，不然怎麼會要快下去用（臺語）」。
⒒證人張永興：「好，那我明天下午才可以過去，我明天早上要去東石和水林」。
⒓被告甲○○：「沒關係，你工作處理好，要過來的時候，打電話跟我聯絡一下，看我有沒有空」。
⒔證人張永興：「好、好」。
⒕被告甲○○：「那個事情要緊喔（台語）」。
⒖證人張永興：「好、我知道、我跟他聯絡」。
⒗被告甲○○：「那個是愈早定下來愈好」。
⒘證人張永興：「好、好」等語。
以上電話錄音經本院會同檢察官、被告及辯護人當庭勘驗屬實，有本院103年10月29日筆錄可稽（見本院卷第181頁反面至183頁）。依上開電話通話內容所示，被告甲○○係告知本件招標案即將上網公告辦理招標，邀約證人張永興於翌日見面。而被告甲○○於上開電話通話後，果於翌日（即96年10月15日）某時，與證人張永興在嘉義縣太保市公所見面乙節，已據證人張永興於檢察事務官詢問時證稱：「（根據譯文，你向甲○○表示明天下午才可以過去，你是96年10月15日下午與甲○○見面的？）是。」等語（見102年度核交字第9號卷第120至121頁），且被告甲○○於檢察事務官詢問時，經提示上揭通話內容後，證稱：伊確實在通過預算案一個禮拜打電話給張永興，向他表示該案設計兼招標要上網公告，請他來公所找伊，看現場狀況為何。伊印象中96年10月15日張永興有來太保市公所，至於何時來伊不太記得，伊記得伊有帶張永興去現場等語（見102年度核交字第9號卷第103頁）。再參以被告甲○○於96年10月15日某時，依被告乙○○指示，與證人張永興討論本件招標案投標之設計圖如何修正乙節，亦經被告甲○○於102年4月16日檢察事務官詢問時證稱：伊印象中96年10月14日跟張永興通完電話後，乙○○有持續跟伊說跟張永興接觸時圖應該要怎麼改，當時應該還在構圖的階段，因為當時乙○○自己的構想也一直在改，伊忘了他指示伊改幾次，怎麼改等語（見102年度核交字第9號卷第104頁）；被告甲○○另於102年5月1日檢察官訊問時結證稱：乙○○在預算案通過後，還一直催伊把牌樓做好，還在一直修改圖等語（見102年度核交字第9號卷第129頁）；復於原審審理時結證稱：「（你在102年4月16日表示96年10月14日與張永興通電話後，乙○○有持續跟你表示在與張永興見面時圖要如何修正，是否實在？）實在。」「（在102年5月1日檢察官詢問時表示預算案通過後，乙○○一直催你並一直修改圖，所述是否實在？）當時有這樣講。」「（96年10月11日預算通過後，是否有自己認為設計圖何處設計不當應該要修正，所以自行跟張永興聯絡設計圖要如何修正？）無。」等語（見原審卷㈡第124至125頁），揆以被告甲○○與證人張永興於96年10月14日21時43分許之對話，均係討論本件招標案，並無隻字片語提及人事案，被告甲○○上揭證述應堪採信，是被告甲○○於96年10月15日某時，依被告乙○○之指示，在嘉義縣太保市公所，與證人張永興討論本件招標案投標之設計圖如何修正之事實應堪認定。至於被告甲○○於本院辯稱：上開96年10月14日21時43分許，其與張永興電話中講的「水利會職缺」乙事云云；於原審辯稱：96年10月15日伊有與張永興見面，但是沒有討論設計圖如何修正，討論何事伊忘記了，可能是人事的問題，伊要拜託張永興打聽云云，顯與本院上開勘驗結果不符（上開被告甲○○與證人張永興之電話通話內容並無隻字片語談到「人事」或「水利會職缺」之事）；亦與被告甲○○於原審審理時結證稱：「（你在102年4月16日表示96年10月14日與張永興通電話後，乙○○有持續跟你表示在與張永興見面時圖要如何修正，是否實在？）實在。」「（在102年5月1日檢察官詢問時表示預算案通過後，乙○○一直催你並一直修改圖，所述是否實在？）當時有這樣講。」「（96年10月11日預算通過後，是否有自己認為設計圖何處設計不當應該要修正，所以自行跟張永興聯絡設計圖要如何修正？）無。」等語（見原審卷㈡第124至125頁）不符，是被告甲○○辯稱96年10月14日電話通話、96年10月15日與張永興講的是「人事案」、「水利會職缺」云云，顯係卸責之詞，不可採信。
㈤、於96年10月11日預算案通過後至同年12月18日開標前，被告乙○○、甲○○曾與證人陳維哲、張永興，在嘉義縣太保市公所市長辦公室，討論本件招標案投標之設計圖如何修正乙節，已據被告甲○○於檢察事務官詢問時證稱：「（本工程設計監造案，從你得知要上網招標後，到96年12月17日截止投標前，你共與陳維哲、張永興討論過幾次設計書、圖之修正？討論時間、地點？）我實在忘了，我印象中如果有討論的話都是我跟張永興、陳維哲，乙○○也會跟我及張永興一起討論構圖，有時候是張永興、陳維哲單獨來，有時是他們一起來，大部分我們一起討論的地點都在市長室。」等語（見102年度核交字第9號卷第104頁）；於檢察官訊問時結證稱：「（市長不滿要修圖是跟誰講？）有好幾次，有時候是市長直接跟我講，有時候是陳維哲剛好在公所的時候，市長就直接跟他說。」等語（見102年度核交字第9號卷第129頁）；於原審審理時結證稱：「（你在102年9月9日表示從代表會預算通過到96年12月13日上網公告前，有次乙○○、陳維哲、張永興有在場一起討論入口意象牌樓地標工程設計的相關事情，是否實在？）實在。」等語（見原審卷㈡第120頁），是被告乙○○否認於預算案通過後至開標前有與證人陳維哲、張永興討論本件招標案投標之設計圖如何修正，與上開證人甲○○證述內容已有不合。另參以被告甲○○於96年11月15日15時許，以所持用0000000000號行動電話，撥打證人張永興持用之0000000000號行動電話，2人對話如下：
證人張永興：「喂。」被告甲○○：「你從後面市長室這裏進來，我在那裏泡茶等你。」證人張永興：「好、好。」等語，有通訊監察譯文1份在卷可稽（見102年度核交字第9號卷第164頁）。且於96年11月15日15時許，被告乙○○、甲○○與證人陳維哲、張永興，在嘉義縣太保市公所市長辦公室，討論本件招標案投標之設計圖如何修正乙節，並據證人張永興於檢察事務官詢問時證稱：「（提示96年11月15日15點0分陳維哲與張永興通訊監察譯文，這通電話之內容為何？）當天就是甲○○要在市長辦公室討論設計圖，因為我沒有去過市長辦公室，我先去找甲○○，請他帶我去市長辦公室，到了市長辦公室，現場有陳維哲、乙○○、甲○○，還有一些我不認識的公所人員，就是在討論設計圖如何修正，但細節我有點忘記了，那時大略上有討論要按照上開掛圖來修正設計草圖。」等語（見102年度核交字第9卷第173頁）；於原審審理時結證稱：「（為了這個設計圖，你與乙○○見過幾次面？）我印象中一次而已，但是時間忘記了。」「（你說96年11月15日在市長辦公室討論設計圖如何修正，所述是否實在？）實在。」「（96年10月11日代表會預算通過後在96年12月13日上網公告前，為何96年11月15日你與陳維哲還要到太保市公所修正設計圖？）好人做到底，我們再去幫他們修改設計圖。」「（又不一定是陳維哲事務所會標到採購案，去修正設計圖有何意義？）因為他們找我們修改我們就去了。」等語（見原審卷㈡第43、50至51、57頁）；且證人陳維哲於原審審理時亦證稱：「（在檢察官問你時，你確實有說與乙○○有在公所面對面談過？）有見面，但日期忘記了。」「（在得標前，究竟有無在太保市公所見過乙○○？）有，在哪裏見面忘記了。」等語（見原審卷㈡第35頁），表示有在嘉義縣太保市公所與被告乙○○見面談話，足認證人張永興上揭與證人陳維哲、被告乙○○、甲○○討論本件招標案投標之設計圖如何修正之證述，應與事實相符。是被告乙○○辯稱：96年11月15日伊沒有與陳維哲、張永興見面云云，被告甲○○於本院辯稱：96年11月15日沒有討論設計圖如何修正云云，均屬卸責之詞，而不足採信。
㈥、被告乙○○及其辯護人另稱：依法務部調查局嘉義市調查站103年2月21日嘉市廉字第00000000000號函所附被告乙○○持有0000000000號行動電話於96年11月15日之通聯紀錄與無線基地台位置發射的位置（見本院卷第107至110頁），被告乙○○於該日15時29分持有上開行動電話無線基地台位置發射的位置是在「嘉義縣○○市○○里○○000號2樓」，該處距離太保市公所約需10分鐘車程，故被告乙○○在該日15時15分後，應已離開太保市；而證人張永興稱「陳維哲建築師到太保市公所時，均係陳維哲自行搭高鐵到太保站再由其開車接陳維哲至太保市公所」，參以高鐵時刻表每日下午由高雄到太保站之抵達時間為每日15時7分，故張永興開車到太保站載陳維哲，再到太保市公所最快已近15時25分，故96年11月15日15時許，被告乙○○不可能與張永興、陳維哲在太保市公所見面、討論設計圖云云。惟查被告乙○○於96年11月15日15時許，在2樓市長辦公室與證人陳維哲、張永興見面之事實，業據本院認定說明於前，且縱使證人陳維哲有搭乘高鐵至太保站之習慣，惟並無證據顯示證人陳維哲於96年11月15日當日是從何處出發，自無從推知其抵達高鐵太保站之時間，且證人陳維哲、張永興亦從未證述該日陳維哲是「從高雄搭乘15時7分抵達太保站之高鐵車次至太保市」，是被告乙○○及其辯護人率而假設證人陳維哲該日是從高雄出發，再進一步假設陳維哲必定是搭乘15時7分抵達太保站之高鐵車次，而推論出被告乙○○該日未曾與陳維哲見面云云，自難採信。
㈦、被告甲○○於原審審理時結證稱：「（你在嘉義市調查站時表示你知道太保市入口意象牌樓地標新建工程要上網公開徵求企劃書的第三個問題，你當時回答屬實，乙○○是否有持續請你跟張永興聯繫討論修改圖樣及編列預算的事實？）有，至於時間點忘記了，因為設計圖一直有在修改，乙○○常常會有想法，希望可以馬上看到修改的設計圖。」「（當時你表示設計圖一直修改，是否記得修改哪部分？）例如太保市公所的LOGO就改了很多次。」等語（見原審卷㈡第116至117頁）。就此，被告乙○○之辯護人雖稱：設計圖上有嘉義縣太保市公所LOGO的設計是在97年4月份以後才有，甲○○所述乙○○有參與討論，應係在本件招標案開標簽約後云云（見原審卷㈡第140頁），並提出「陳維哲建築師事務所」本件招標案投標之設計圖、97年2月、4月之設計圖各1份為證（見原審卷㈡第63至65頁）。觀諸卷附「陳維哲建築師事務所」之上揭3份設計圖，雖係在97年4月份才有嘉義縣太保市公所市徽的設計；然被告甲○○於檢察官訊問時結證稱：「（市長是對圖有什麼意見，他一直改？）我印象中市徽的位置、牌樓的寬窄、牌樓的高度。」等語（見102年度核交字第9號卷第129頁），且被告甲○○上開於原審審理時之證述係舉例說明，是縱認在本件招標案開標前並未討論本件工程設計圖之市徽，亦有討論本件招標案投標之設計圖其他部分如何修正，從而尚難以此推論被告甲○○證述預算案通過後至開標前，討論關於本件招標案投標之設計圖如何修正之證詞，不可採信。
㈧、被告乙○○之辯護人雖質疑稱96年11月15日見面地點究在1樓會客室或2樓市長辦公室不明云云（見原審卷㈡第140頁）。然查被告甲○○於檢察官訊問時結證稱：「（你約陳維哲、張永興討論牌樓的事情是約在哪裏？）都是約在公所，如果市長很忙，就約在我的辦公室，如果市長在，就約在市長辦公室。」等語（見102年度核交字第9號卷第130頁），足認被告甲○○從未邀約證人陳維哲、張永興在1樓會客室見面。又證人張永興於檢察事務官詢問時證稱：「（陳維哲說這2張掛圖照片是你去拍照後，交給他員工 陳國皓 寄給他的，是否屬實？）是，要進去市長辦公室前有一間會客室，這張掛圖是吊在會客室的牆壁。」「（你為何會去拍這2張掛圖照片？）拍照的時間我忘記了，我記得當時陳維哲剛開始跟我接洽，我去公所工務課找甲○○，甲○○跟我說牌樓要做像掛圖的樣子，並且帶我去會客室拍照…。」等語（見102年度核交字第9號卷第173頁），由此足見證人張永興對於嘉義縣太保市公所1樓會客室與2樓市長辦公室並無誤認之虞。再者，證人張永興係於96年8月1日前，拍攝懸掛於上揭會客室牆壁之透視圖乙節，有96年8月1日陳維哲電子郵件1份附卷可憑（見警聲搜卷第29至30頁），是證人張永興早於96年8月1日前即去過嘉義縣太保市公所之1樓會客室，於96年11月15日，若是約在1樓會客室見面，證人張永興豈會證稱其未去過，故證人張永興上開於檢察事務官詢問時證稱前往市長辦公室，應係指2樓市長辦公室無誤。
㈨、被告乙○○之辯護人另稱：96年11月15日見面時究竟係討論設計圖之修改或僅觸及工程預算？抑或僅甲○○與張永興討論私事？甲○○、陳維哲、張永興之證詞顯相扞格，自難憑信云云（見原審卷㈡第140頁）。被告甲○○之辯護人為其辯稱：96年11月15日甲○○與張永興見面，譯文並未說明因何事見面，此期間張永興所屬「陳維哲建築師事務所」，亦承攬嘉義縣太保市公所公墓納骨塔相關設計監造案，且甲○○曾因同事拜託相關人事案，而拜託張永興，是當日見面，應與本件招標案無關；上開時間是否有與陳維哲建築師討論設計圖，被告甲○○確實無印象云云（見原審卷㈡第234頁，本院卷第253頁）。查：
⒈本件工程預算案既於96年10月11日通過，依常理判斷，被告
乙○○、甲○○於96年11月15日與證人陳維哲、張永興見面，當無再討論本件工程預算之必要。雖被告甲○○於原審審理時結證稱：「（那天你在太保市公所等張永興是否就是要討論設計圖如何修正？）我忘記了。」「（所以你如果96年11月15日與陳維哲、張永興有無可能討論納骨塔的工程案？）可能，因為當時他們在辦理納骨塔的專案管理。」云云（見原審卷㈡第128-129頁），然參照被告甲○○上揭於預算案通過後至開標前，其與被告乙○○有和證人陳維哲、張永興討論本件招標案投標之設計圖如何修正之證述，可知被告乙○○於本件工程預算案通過後至開標前，有和證人陳維哲、張永興討論本件招標案投標之設計圖如何修正；至於被告甲○○於原審雖稱96年11月15日也有可能是討論納骨塔工程云云，惟證人張永興於原審審理時結證稱：「（提示決標公告，有關太保市第16公墓的相關工程，這個工程標，是否在96年11月16日開標？）是。」「（公墓這件你是否有參與？）這件我沒有參與，我從頭到尾都沒有參與，因為那時候都是陳維哲自己處理的。」「（96年11月間，陳維哲建築師事務所與太保市公所間有多少工程在接洽？）我不知道，我只有幫陳維哲做這件牌樓的雜細工作。」等語（見原審卷㈡第50頁），足證證人張永興於96年11月15日，至嘉義縣太保市公所不可能係為與被告乙○○、甲○○討論太保市第16公墓的相關工程，是被告甲○○於原審證稱96年11月15日也有可能是討論納骨塔工程云云，核與事實不符，難以採信。
⒉證人張永興於原審審理時結證稱：「（甲○○曾經拜託你人
事案？）是。」「（去那裏講的？）我家或甲○○家也有，公所不確定。」「（甲○○有無拜託陳維哲人事的事情？）無。」「（依照96年11月15日的通聯譯文，甲○○叫你從公所後面走進去？）我是陪陳維哲去，要談什麼忘記了，如果有講到人事案應該是甲○○偷偷問我。」等語（見原審卷㈡第54頁）。 佐以 被告甲○○於原審審理時結證稱：「（是否有拜託陳維哲人事案？）無。」「（所以你如果96年11月15日有跟陳維哲見面，是否有向他提到人事案部分？）無。」等語（見原審卷㈡第128頁）；再依常理判斷，被告甲○○若苟係為與證人張永興討論人事案，當無可能約在嘉義縣太保市公所市長辦公室見面，且被告乙○○、證人陳維哲亦無在場之必要，足見96年11月15日，在市長辦公室，並非討論被告甲○○拜託證人張永興之人事案，是被告甲○○辯稱：因為當時伊有拜託張永興人事問題云云，顯屬飾卸之詞，自不足採。
㈩、本件招標案投標之設計圖為評選的重要評分項目乙節，已據證人張永興於原審審理時結證稱：「（有評選委員一定要看設計圖的品質？）是。」等語（見原審卷㈡第59頁）；且經被告甲○○於原審審理時結證稱：「（設計圖設計的優劣是否會影響評選的分數？）會。」「（設計圖的優劣是否也是評選的重要分數之一？）是。」「（關於本件工程設計部分分數是否佔百分之45？）是。」等語（見原審卷㈡第121至
122、125頁）；而評選項目B之工程設計「硬體設計構想、工程經費概估、預期成果等」，占總分45%，有評分表1份附卷可憑（見調查站卷第140頁），堪認本件招標案投標設計圖的優劣會影響評選委員之評分，是投標設計圖如何修正對於招標案具有利害關係，於開標前係應保守之秘密消息甚明。而本件招標案招標時，證人陳維哲以與被告乙○○、甲○○討論修正過後之設計圖，置於服務建議書中投標乙節，業經證人陳維哲於原審審理時結證稱：「（是否將在公所討論的設計圖修正以後，再做部分修改後寄出參與投標？）是。但是修改多少我忘記了，因為我們設計要參照招標須知。」「（你們在太保市公所討論設計圖如何修正，對於你們之後參與投標，是否比較有利？）一點點，但不大。」等語（見原審卷㈡第37、41頁）；證人張永興於原審審理時結證稱：
「（既然本件有進行評選，你們之前又在太保市公所修正設計圖，這樣對陳維哲事務所是否會比較有利？）評選除了看設計圖還要看過去的服務態度，設計圖是否會比較有利要問陳維哲。如果有利也是應該，因為我們從頭免費服務到尾。」等語（見原審卷㈡第59頁），顯見於96年10月15日、同年11月15日，討論本件招標案投標之設計圖如何修正，對於證人陳維哲本件招標案之投標具有利害關係，是被告乙○○、甲○○於本件招標案開標前洩漏應保守之秘密消息，已足以造成不公平競爭，被告乙○○、甲○○所為違反政府採購法第34條第2項之規定，自成立公務員洩漏國防以外之秘密消息之犯行。至於證人陳維哲於原審雖證稱：「（在辦理招標前，如果政府機關人員先跟事務所討論設計圖如何修正，你認為這樣是否會造成不公平？）不會。」云云（見原審卷㈡第42頁）；被告甲○○於原審稱：「（96年10月11日代表預算通過後到96年12月13日上網公告前，你在太保市公所跟陳維哲、張永興、乙○○討論有關本件設計圖，你認為這樣是否造成不公平競爭？）沒有。」云云（見原審卷㈡第120頁），然證人陳維哲既證述其以在嘉義縣太保市公所討論修正之設計圖參與本件招標案，對其評選時較為有利，卻又認為不會造成造成不公平競爭，其證述相互矛盾，已難採信。而被告甲○○若為不利於己之證述，恐自己受刑事訴追，自難期待其能據實證述，故其此部分陳述亦不可採信。
、被告乙○○之辯護人另稱：乙○○欲在太保市入口處蓋一個意象牌樓作為施政政績，將友人的透視圖掛在1樓會客室，以供前來洽公民眾了解有此建設計畫，透視圖既業經公告周知，進到公所洽公的民眾皆完全知悉，自難謂屬秘密；陳維哲之設計圖參考透視圖繪製，並由其陸續修改，陳維哲對該設計圖之內容知之甚詳，何須由乙○○再洩漏任何事項？有意投標本件工程者皆清楚知悉公所要以透視圖為藍圖，故本件招標案對投標者而言，應不生差別待遇之結果云云（見原審卷㈡第141至142頁）。查被告乙○○在96年10月11日預算案通過前，使證人陳維哲知悉其欲以懸掛在1樓會客室牆壁之透視圖興建本件工程，固非洩漏國防以外之秘密消息之行為（此部分詳述於後）。然證人陳維哲於原審審理時結證稱：「（你們後來去投標的設計圖，你或事務所人員是如何畫出來的？）我請員工畫的。」「（有無參考太保市公所的透視圖？）那個差很多。」「（是否可以指出差異點在哪裏？）造型不同，我的是西洋牌樓式、我的沒有步道上去、我中間只有一個跨度、我用的材料不同。」等語（見原審卷㈡第36至37頁），足認「陳維哲建築師事務所」投標之設計圖，與懸掛在1樓會客室牆壁之透視圖，2者存有明顯差異，「陳維哲建築師事務所」投標之設計圖並非完全以透視圖為其設計，被告乙○○確有與證人陳維哲討論設計圖如何修正之必要，且證人陳維哲係以與被告乙○○、甲○○討論修正過後之設計圖投標，已詳如前述，是被告乙○○、甲○○於開標前僅與證人陳維哲、張永興討論本件招標案投標之設計圖如何修正，對其他廠商而言足生差別待遇之結果，已造成不公平競爭之情形。至於被告乙○○之辯護人雖另引臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第1661號判決，為被告辯護稱：
被告乙○○縱有向特定人洩漏其期望興建牌樓之形式及外觀，而有造成不公平競爭之可能，揆諸上揭判決，不公平競爭並非洩漏國防以外之秘密罪規範之對象，乙○○難謂構成刑法第132條第1項之罪云云（見原審卷㈡第144頁），惟觀諸臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第1661號判決（見原審卷㈡第146至168頁），係認核定前之預算書草案及核定之預算書（含施工說明），並無秘密性可言，無從成立刑法之洩密罪（見原審卷㈡第164頁正、反面），而非認定倘應秘密或不得洩漏之文書足以造成不公平競爭，亦無洩密罪可言，與本案情形不同。而本件招標案於開標前討論投標之設計圖如何修正，並非「依規定」得向或應向多數人或不特定人公開之消息，反而係政府採購法第34條第2項所規定不得於開標前洩漏之相關資料，是被告乙○○、甲○○於預算案通過後至開標前，與證人陳維哲、張永興討論設計圖修正事項，核與上揭判決之情形不同，自難援引作為有利於被告之認定。
、被告甲○○之辯護人另稱：刑法第132條必須有洩密之客體，如「文書、圖畫、消息或物品」，討論設計圖，或有造成不公平競爭之虞，但該討論之行為，並非洩密之客體，並無任何證據證明甲○○拒絕與其他業者討論。且本案只有「陳維哲建築師事務所」投標，並無競爭關係，故亦無不公平競爭之問題；本案無應秘密事項，也沒有造成不公平競爭云云（見原審卷㈡第234至235頁，本院卷第248頁反面至249頁正面）。惟查本件工程預算案通過後至開標前，討論本件招標案投標之設計圖修正事項，既係不得於開標前洩漏之相關資料，而非屬文書、圖畫或物品，當屬國防以外應秘密之「消息」。再者，被告甲○○於預算案通過後至開標前，僅與證人張永興電話聯絡，並與證人陳維哲、張永興見面，討論本件招標案投標之設計圖如何修正，遍觀全卷資料，未見被告甲○○有電話聯絡其他廠商，或以發送簡訊、寄送電子郵件等其他方式，使其他廠商可得而知能於開標前，至嘉義縣太保市公所，討論本件招標案投標之設計圖如何修正，是依前述說明，被告甲○○於預算案通過後至開標前，與證人陳維哲、張永興討論本件招標案投標之設計圖如何修正，已造成本件招標案之不公平競爭。而本件招標案雖僅有「陳維哲建築師事務所」投標，惟本件招標案投標設計圖的優劣會影響評選委員之評分，已詳如前述，故並非僅有一家廠商投標，對於本件招標案即不生利害關係，且是否足以造成不公平競爭，係從辦理本件招標案之過程觀之，並非以有無廠商投標或參與投標廠商之數量來認定，上開辯護意旨所稱，自屬無據。
、證人陳維哲於原審審理時結證稱：「（預算案通過後已經確定要上網招標，政府機關還有需要找之前免費設計的事務所來討論設計圖如何畫嗎？）一般是不需要。」「（在上網招標前，何時需要找之前免費幫忙畫圖的事務所討論？）一般業主叫我們去我們就會去，有時候只是詢問。」「（上網招標公告前，需要再找事務所來問設計圖如何畫嗎？）應該是不用。」等語（見原審卷㈡第38頁）；且被告乙○○、甲○○於原審審理時均供稱：「（預算案通過後上網公告前，有無再與廠商討論設計圖如何修正之必要？）無。」等語（見原審卷㈡第226頁），顯見被告乙○○、甲○○於預算案通過後至開標前，並無需再找證人陳維哲、張永興討論本件招標案投標之設計圖如何修正。依上所述，被告乙○○、甲○○係辦理採購之公務員，明知應依法令規定公正辦理採購，其等就本件招標案投標之設計圖如何修正，對於本件招標案具有利害關係，係應保守之秘密消息，如於開標前與特定之廠商討論，對於其他廠商足以造成不公平競爭，尚難諉為不知，故被告乙○○、甲○○主觀上有洩漏國防以外之秘密消息之犯意，亦堪認定。
、被告甲○○及其辯護人另聲請下列證據，本院認無調查必要之理由：
⒈被告甲○○及辯護人聲請訊問證人張永興，待證事實：陳維
哲當時在太保市公所尚有其他工程，張永興、陳維哲於96年11月15日至太保市公所有可能係為與被告乙○○、甲○○討論太保市16公墓相關工程（見本院卷第96頁反面、115頁）。惟查證人張永興、陳維哲於96年11月15日15時許，與被告乙○○、甲○○在嘉義縣太保市公所市長辦公室，討論本件招標案投標之設計圖如何修正之事實，業據本院認定說明如上，且證人張永興於原審審理時證稱：「（提示決標公告，有關太保市第16公墓的相關工程，這個工程標，是否在96年11月16日開標？）是。」「（公墓這件你是否有參與？）這件我沒有參與，我從頭到尾都沒有參與，因為那時候都是陳維哲自己處理的。」「（96年11月間，陳維哲建築師事務所與太保市公所間有多少工程在接洽？）我不知道，我只有幫陳維哲做這件牌樓的雜細工作。」等語（見原審卷㈡第50頁），足證證人張永興於96年11月15日，與證人陳維哲至嘉義縣太保市公所不可能係為與被告乙○○、甲○○討論太保市第16公墓的相關工程，此部分事實已明，自無再調查之必要。
⒉被告甲○○聲請訊問證人陳維哲，待證事實：96年10月15日
陳維哲至太保市公所，被告甲○○等只是要告知本件招標案要上網公告招標，不是採用限制性招標（見本院卷第96頁反面）。惟查依本院上開認定之事實，證人陳維哲是96年11月15日與證人張永興至太保市公所市長辦公室與被告乙○○、甲○○討論本件招標案投標之設計圖如何修正，並未認定證人陳維哲96年10月15日有與被告甲○○見面，是被告甲○○此部分聲請無調查之必要。至於證人陳維哲是96年11月15日與證人張永興至太保市公所市長辦公室與被告乙○○、甲○○討論本件招標案投標之設計圖如何修正乙節，本院認定採證已說明於前，且證人陳維哲於原審作證時，經被告甲○○、辯護人及檢察官之詰問（見原審卷㈡第17至42頁），又證人陳維哲於原審證稱得標前確實與被告乙○○有在太保市公所面對面談過，但日期忘記了等語（見原審卷㈡第35頁），是證人陳維哲對日期等細節於原審審理時既已不復記憶，無從再加訊問而無調查之必要。
⒊被告甲○○之辯護人聲請向嘉義市調查站函查「在監聽期間
（從96年10月11日預算案通過後，至96年12月18日本案決標時），是否尚有被告甲○○與張永興之監聽譯文未提出，被監聽電話（甲○○:0000000000號，張永興:0000000000號）」，待證事實：被告甲○○曾向辯護人表示，此期間，證人張永興曾向被告甲○○探詢標案的底價，為被告甲○○所拒絕，若被告甲○○拒絕洩露底價，亦無違法洩密其他招標情節之可能（見本院卷第145、165頁）。惟查被告甲○○之辯護人此部分待證事實所稱「若被告甲○○拒絕洩露底價，亦無違法洩密其他招標情節之可能」，二者間並無必然關係，上開推論純屬辯護人個人之臆測，本院認此部分與本案應調查之事實無關，核無調查之必要。
⒋被告甲○○之辯護人聲請向公共工程委員會函詢「有關工程
設計監造標案，發包機關於上網公告招標後開標前，有意投標之廠商請求與發包機關討論相關設計需求，發包機關得否與之討論」、「本案設計監造標案性質是否屬政府採購法第34條第1項但書需公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料之標案」（見本院卷130頁反面、第242頁反面），此部分聲請函查所謂「相關設計需求」其內容及範圍含糊不明，且投標所應公告事項，本應於公告或招標文件中訂明，而本案被告甲○○於96年10月15日某時，依被告乙○○之指示，與證人張永興討論本件招標案投標之設計圖如何修正；被告乙○○、甲○○與陳維哲及張永興於96年11月15日15時許，見面討論本件招標案投標之設計圖如何修正，對於證人陳維哲本件招標案之投標具有利害關係，是被告乙○○、甲○○於本件招標案開標前洩漏應保守之秘密消息，已足以造成不公平競爭，被告乙○○、甲○○所為違反政府採購法第34條第2項之規定，且有關本件招標案投標之設計圖如何修正，非屬政府採購法第34條第1項但書情形，均已經本院認定說明於前，是此部分聲請亦無再調查之必要。
五、綜上所述，被告乙○○、甲○○所辯，與上開證據調查結果不符，均不足採信。本案事證明確，被告乙○○、甲○○上開犯行，均堪認定。
六、論罪科刑及維持原判決之理由：
㈠、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外之秘密消息罪。被告2人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○、甲○○先後2次與廠商，討論本件招標案投標之設計圖如何修正，係就同一犯罪構成事實，本於單一犯意接續進行，為接續犯，屬包括一罪，雖檢察官起訴書未論及被告2人96年10月15日之犯行，惟此部分與上揭已起訴並經本院判決有罪之部分，為接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
㈡、原判決以被告乙○○、甲○○上開犯行罪證明確，因予適用刑法第28條、第132條第1項、第41條第1項前段等規定，審酌被告乙○○、甲○○均大學畢業之智識程度，係辦理採購之公務員，未能依法令規定公正辦理採購，洩漏應保守秘密之相關資料，足以造成不公平競爭，減損人民對於政府辦理採購之信賴，及被告2人犯後否認犯行，暨被告乙○○自陳原擔任嘉義縣太保市市長（現為嘉義縣縣議員），家中有父母、太太、2個已成年之小孩之家庭狀況，被告甲○○自陳原擔任嘉義縣朴子市公所工務課長（現為民政課課員），家中有母親、太太、3個未成年小孩、2個兄弟、1個妹妹之家庭狀況等一切情狀，各量處有期徒刑6月，並均諭知易科罰金之折算標準。經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告2人上訴否認上開犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
貳、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○共同基於洩漏國防以外機密之犯意聯絡，由被告乙○○於96年7月18日前某日，指示被告甲○○對外尋求有意設計該工程之廠商，被告甲○○嗣於96年7月18日與陳維哲接洽，表示欲委託陳維哲辦理上開工程之設計，陳維哲便指派張永興與被告甲○○聯繫，以及前往上開工程施作地點進行勘測，並依被告乙○○之指示，參考上開透視圖繪製設計圖，並與被告乙○○、甲○○、張永興等人多次在嘉義縣太保市公所內討論設計圖如何修正，以及為嘉義縣太保市公所編列預算480萬元，送嘉義縣太保市民代表會審查。嗣於96年10月上旬，嘉義縣太保市民代表會第5屆第5次臨時大會審議通過該筆預算後，被告甲○○即於96年10月14日21時43分許、同年月22日21時35分許，2度以0000000000號行動電話撥打張永興持用之0000000000號行動電話，告知嘉義縣太保市公所即將上網公告本件招標案，並請張永興至嘉義縣太保市公所討論在發包手續上如何配合。因認被告乙○○、甲○○涉犯刑法第132條之公務員洩漏國防以外之秘密消息罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告乙○○、甲○○成立上揭犯行，無非係以上開經本院認定被告2人成立公務員洩漏國防以外之秘密消息罪之證據，證人即「陳維哲建築師事務所」行政兼電腦繪圖員 陳麗香 於調查站詢問時之證述，及提出臺灣高等法院97年度上訴字第901號判決書1份為其論據。
四、訊據被告2人堅決否認有何公務員洩漏國防以外之秘密消息之犯行，被告乙○○辯稱：在預算案通過前，請陳維哲繪製設計圖，並且討論概算，伊認為這樣沒有洩密。在預算案通過後，伊不知道那些情形可以採限制性招標，伊沒有想說要採限制性招標，所以會上網公告，伊認為告知要上網公告不是什麼秘密等語；被告甲○○辯稱：在預算案通過前，請陳維哲繪製設計圖，並且討論概算，伊認為這樣沒有洩密。在預算通過後，代表會是公開會議，大家都已經知道預算有通過，告知預算有通過不算洩密。告知上網公告部分，伊認為本來就會上網公告，所以不會洩密，伊當時是認為設計費是在10萬元以上，所以要上網公告，伊根本不知道法律有規定在某些情形可以採限制性招標等語。
五、經查：
㈠、本案檢察官固提出之臺灣高等法院97年度上訴字第901號判決，且引用行政院公共工程委員會96年4月25日工程企字第00000000000號函有關「來函說明二之（4），本件犯罪事實
二、（一）所載圖利○○公司部分，就93年度柴油動力計排煙檢測站檢驗計畫即將公開招標一事，屬政府採購法第34條第1項或第2項規定應予保密事項」之說明，作為證據，有上開判決書及行政院公共工程委員會96年4月25日工程企字第00000000000號函文影本在卷可稽（見原審卷㈠第52至81頁，原審卷㈡第74至75頁）。惟按有關即將辦理公開招標之訊息，如該等訊息屬採購案招標文件或足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料者，為政府採購法第34條規定之應保密或不得於開標前洩漏之事項，但依第34條第1項但書辦理者，不在此限，此有行政院公共工程委員會102年10月18日工程企字第00000000000號函附意見對照表1份附卷可參（見原審卷㈡第71至73頁），先予敘明。
㈡、於96年7月18日前某日，被告乙○○指示被告甲○○找人繪製本件工程之設計圖，於96年7月18日，被告甲○○與證人陳維哲聯絡，表示若預算在200萬元以下，設計費為10萬元，欲委託陳維哲設計本件工程，陳維哲遂指派其舅舅張永興與甲○○聯絡，前往本件工程施作地點進行勘測，甲○○與陳維哲、張永興並多次在嘉義縣太保市公所內討論本件工程之設計圖，由陳維哲為嘉義縣太保市公所編列本件工程預算480萬元，送嘉義縣太保市市民代表會審查；被告甲○○嗣於96年10月14日21時43分許，撥打行動電話告知證人張永興本件招標案即將上網公告辦理招標等情，業經採證認定詳如前述。再者，於96年10月22日21時35分許，證人張永興以0000000000號行動電話，撥打被告甲○○以0000000000號行動電話，2人對話如下，證人張永興：「我那個牌樓那個，有沒有簽文要設計了？」被告甲○○：「你這幾天有空過來，我跟你研討那個委託設計要用什麼方法來處理，你瞭解嗎？」證人張永興：「好，我就不知道那個要怎麼…那個。」被告甲○○：「我會告訴你，看要怎麼樣來進行，到時候你手續上要配合。」證人張永興：「好，有空我就過去。」被告甲○○：「好，你要過來前先打個電話，你那個一定要密切注意。」證人張永興：「好，我答應你的事情，我一定會做。」等語，有通訊監察譯文1份在卷可憑（見警聲搜卷第35至36頁）。對於上開通訊監察譯文，證人張永興於原審審理時證稱：「（96年10月22日你跟甲○○說你問他那個牌樓有無簽文要設計了是何意？）就是要簽呈要委託設計，就是代表會過了，一般就是要上簽呈，簽准後才能上網公告。」等語（見原審卷㈡第53頁），被告甲○○於檢察事務官詢問時證稱：上開譯文的意思，應該是伊跟張永興說，我們這個案子還要上網公告，伊希望他們一定要來投標等語（見102年度核交字第9號卷第124至125頁），足見被告甲○○告知證人張永興本件招標案即將上網公告辦理招標，請「陳維哲建築師事務所」投標。
㈢、按中央機關未達公告金額採購招標辦法第5條規定：「公告金額10分之1以下採購之招標，得不經公告程序，逕洽廠商採購，免提供報價或企劃書。」。次按依據行政院公共工程委員會89年9月22日（89）工程企字第00000000號函頒修正之「公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點」第3點第2項之規定，以及政府採購法第27條第3項預算金額得公開之規定，機關將辦理公共工程之工程預算書公開閱覽，尚無不可。故工程預算書或工程預算表應非屬國防以外應秘密之文書，殆無疑義（最高法院98年度台上字第7048號判決參照）。
況預算書經核定後尚屬應公開、公告之資料，其未核定前之草稿自更無秘密性可言。則被告將核定前之預算書草案及核定之預算書（含施工說明）交付廖○○，自無從成立公訴意旨所指刑法洩密罪（臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第1661號判決意旨參照）。查本案嘉義縣太保市公所請證人陳維哲就本件工程編列預算480萬元，揆諸上揭判決及說明，可知預算書草案並非秘密，並不成立刑法第132條第1項之洩密罪。再者，證人陳維哲就本件工程編列預算，必須知道本件工程要如何設計，始能編列預算，是在本件工程預算案通過前，前往本件工程施作地點進行勘測，參考懸掛1樓會客室牆壁上之透視圖繪製設計圖，討論本件工程設計圖如何修正，均係證人陳維哲編列預算之必要行為。又嘉義縣太保市市民代表會是否通過嘉義縣太保市公所編列之預算不明，且通過之預算是否為480萬元亦無法確定，若通過之預算金額係在200萬元以下，則依上揭規定，嘉義縣太保市公所得不經公告程序，逕洽「陳維哲建築師事務所」採購，免提供報價或企劃書，是在嘉義縣太保市市民代表會96年10月11日預算案通過前，採購程序尚未開始，被告甲○○因被告乙○○指示與證人陳維哲、張永興所為之上揭行為，難認有何違反政府採購法第34條第2項規定之不得於開標前洩漏之相關資料，自非刑法第132條第1項所指應保守之秘密。
㈣、按依地方制度法第34條規定：鄉（鎮、市）民代表會會議，除每屆成立大會外，分有定期會及臨時會；本會組織自治條例第21條規定，略以：「本會會議應公開舉行。但會議主席或代表3人以上提議或依地方制度法第49條列席人員之請求，經會議通過時，得舉行秘密會議。」是以，本會會議之召開及其進行均依上開規範意旨辦理，有嘉義縣太保市民代表會102年10月4日嘉太市00000000000000號函附嘉義縣太保市公所有關「太保市入口意象牌樓地標新建工程」經嘉義縣太保市民代表會各相關年度議決三讀通過預算一覽表1份附卷可憑（見原審卷㈡第8至10頁）。次按太保市民代表會96年10月5日嘉太市代總字第0000000000號函附件議事日程表所列議程為：「10月9日：1、代表報到。2、開幕典禮。3、預備會議。10月10日：停會。10月11日：審查議案、臨時動議、開會。」並無敘明該會議屬秘密會議；次查政府資訊公開法第7條第1項規定：「下列政府資訊，除依第18條規定限制公開或不予提供者外，應主動公開：一、……十、合議制機關之會議記錄」。據此，太保市民代表會係屬於合議制機關，其所召開之各項會議紀錄，均應依政府資訊公開法規定要主動公開，且太保市民代表會本身亦訂定有旁聽規則，即其召開會議之際，不特定之民眾或記者亦可依據其旁聽規則之規定進入議事廳旁聽，即與刑法各分則中所定之「公然」二字意義：指不特定人或多數人得以共見共聞之狀況相符，證明96年10月11日太保市民代表會當日開會當屬公開會議，有嘉義縣太保市公所102年10月2日嘉太市主字第0000000000號函附96年10月1日嘉太市民字第0000000000號函、96年10月5日嘉太市代總字第0000000000號函、96年10月11日嘉太市代議字第0000000000號函各1份在卷可稽（見原審卷㈡第1至7頁），堪認嘉義縣太保市96年10月11日市民代表會係公開舉行，且對於當日所召開之各項會議紀錄，均應依政府資訊公開法規定主動公開，是本件工程預算480萬元通過一事，既屬公開之會議紀錄，證人陳維哲、張永興依法均可得知，則被告甲○○告知證人張永興預算案通過此一公開事項，亦無洩漏秘密可言。
㈤、按中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項規定：「未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額10分之1者，得以下列方式之一辦理：一、符合本法第22條第1項第1款至第15款所定情形之一者，得採限制性招標。二、符合本法第22條第1項第16款所定情形，經需求、使用或承辦採購單位就個案敘明不採公告方式辦理及邀請指定廠商比價或議價之適當理由，簽報機關首長或其授權人員核准者，得採限制性招標，免報經主管機關認定。三、依本法第49條之規定，將公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告，公開於主管機關之資訊網路或刊登於政府採購公報，以取得3家以上廠商之書面報價或企劃書，擇符合需要者辦理比價或議價。」查本件工程預算以480萬元通過，因已超過200萬元，而本件招標案屬於未達公告金額100萬元以上之採購，因已逾公告金額10分之1，可依上揭條文規定之3種方式之一辦理招標，此為公眾依法可得而知之相關資料。
㈥、證人陳維哲、張永興均明知本件工程預算以480萬元通過，依法可能選擇上網公告取得3家以上廠商之書面報價單或企劃書之方式辦理採購乙節，業據證人陳維哲於本院審理時結證稱：「（你知道大約220萬元以上的預算，關於設計招標案就一定要上網公告？）我知道。」等語（見原審卷㈡第41頁）；且據證人張永興於原審審理時證稱：「（96年10月14日甲○○跟你說代表會開過了，經費下來了？）是。」「（代表會預算通過，要上網公告招標，是否知道？）流程是這樣沒錯。」「（費用超過多少錢要上網公告？）設計費超過10萬元，我知道大約200萬元，設計費才不會超過10萬元，如果200萬元以上就會上網公告。」「（如何知道這些訊息？）我父親從事營造廠，我年輕從事建設公司，所以我大略知道。」「（在96年12月10日你打電話給陳維哲之前，他大約多久前就知道本件要注意何時招標？）從3個月、5個月前，我們就知道一定要上網公告，因為我們有做工程內容概算，已經超過200萬元。這對我們來說已經不是秘密。」等語（見原審卷㈡第52、55頁）。參以遍觀全卷資料，未見本件招標案有符合政府採購法第22條第1項第1款至第16款所定情形之一，而得依中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第1、2款規定，逕行採取限制性招標，是證人陳維哲、張永興既依法可得知本件工程預算480萬元通過一事，其等對於本件招標案將辦理招標，且係採取上網公告，又知之甚詳，則被告甲○○於96年10月14日、同年10月22日，告知證人張永興本件招標案即將上網公告辦理招標，此消息難認是政府採購法第34條第2項所規定不得於開標前洩漏之相關資料，亦不足以造成不公平競爭。
㈦、於96年12月10日18時6分許，證人張永興以0000000000號行動電話，撥打證人陳維哲0000000000號行動電話，2人對話如下，證人張永興：「你回來了嗎？」證人陳維哲：「還沒。」證人張永興：「太保那個牌樓要做企劃書，你這樣來得及嗎？」證人陳維哲：「這樣。」證人張永興：「他12號開標，13號下午截止，今天10號了，3天可以做啦！」證人陳維哲：「我叫李…做。」證人張永興：「早一點做做，因為去了我不知道喔，你網上拉下來看看。」證人陳維哲：「來得及啦！我會提早回來。」等語，有通訊監察譯文1份在卷可稽（見102年度核交字第9號卷第165頁）。且經證人張永興於原審審理時證稱：「（提示96年12月10日18時6分的通聯譯文，有何意見？）我是跟陳維哲說13號截標、12號開標，可能是我搞錯，我把截標跟開標講錯。」等語（見原審卷㈡第47頁），足見證人張永興有告知證人陳維哲本件招標案於96年12月12日截標、同年12月13日開標。然本件招標案係96年12月13日上網公告，於96年12月17日截止投標，於96年12月18日開標，有嘉義縣太保市公所96年12月13日公開取得報價單或企劃書公告1份附卷可考（見調查站卷㈡第134至135頁），是證人張永興告知證人陳維哲之截標、開標日期顯然有誤。對於為何告知上揭截標、開標日期，證人張永興於檢察事務官詢問時證稱：因為從開始就是我們免費為太保市公所規劃及畫圖爭取經費，甲○○就告知我這個訊息，不然我們不可能會知道等語（見102年度核交字第9號卷第173頁），表示係被告甲○○告知。然證人張永興同日於檢察官訊問時改證稱：伊剛才說是誰告訴伊，是伊自己推測的等語（見102年度核交字第9號卷第182頁）；復於原審審理時證稱：「（為何你在102年6月4日地檢署時稱，你事先知道何時要開標、截標是甲○○告訴你的？）檢事官問我時，我是用懷疑的語氣回答，後來檢察官問我時，我有更正這是我自己推測的。」「（憑什麼推測？）記憶，但是又不確定，所以後來又更正。」「（如何知道12號截標、13號開標？）代表會通過後我就有注意，但是我忘記我如何知道。」「（太保市公所有無人跟你說開標的日期？）無。」等語（見原審卷㈡第47、52頁）。況且，證人陳維哲於原審審理時證稱：「（張永興在96年12月10日跟你講的這個開標、截標日期，事後是如何知道正確的日期？）雖然張永興有跟我講日期，但是對於細節部分我還是要上網看，我可能是因為這樣才知道正確的投標日期。」等語（見原審卷㈡第33頁）。且嘉義縣太保市公所行政室96年12月6日簽呈內容「…擬於96年12月12日上網公開取得報價單或企劃書公告，12月18日上午10時開標…」，被告甲○○係於96年12月11日簽核，至96年12月12日始經被告乙○○簽准，有上揭簽呈1份在卷可參（見調查站卷第136頁），足認證人張永興於96年12月10日與證人陳維哲聯絡時，簽呈尚未核准，則被告甲○○當無可能告知證人張永興本件招標案截標、開標日期甚明，此由證人張永興告知證人陳維哲之截標、開標日期錯誤亦可得證，是被告甲○○既未告知本件招標案招標文件之公告、截標、開標日期之消息，自未洩漏國防以外之秘密消息。
六、此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○、甲○○確有檢察官所指此部分之犯行，是就此部分應認被告2人罪嫌尚有不足。惟公訴意旨既認此部分與上開起訴經本院判刑之有罪部分，為接續犯之實質上一罪（見原審卷㈡第182頁），故就此部分，不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國104年2月4日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官黃國永法官翁金緞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王雪招中華民國104年2月4日附錄法條：
中華民國刑法第132條第1項：
（洩漏國防以外之秘密罪）公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。