裁判字號：最高法院96年台上字第2244號刑事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二二四四號上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上訴人乙○○選任辯護人張靜律師被告丙○○上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年一月十七日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第一一二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十八年度偵字第三二二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由
壹、丙○○、甲○○收受回扣及乙○○交付賄賂部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○係行政院國軍退除役官兵輔導委員會鳳林榮民醫院（下稱鳳林榮民醫院）辦事員，於民國八十五年十二月十六日至八十六年七月間，負責該院採購業務，為依據法令從事於公務之人員。其有原判決事實欄所載，於八十六年一月間，與經營朝馬公司（承製印刷物品）、書香緣企業社（販賣文具用品）之上訴人乙○○及乙○○之夫 游明 照（另案審理）協議，由鳳林榮民醫院向乙○○夫婦經營之公司、商店採購，乙○○夫婦則回饋採購金額一至二成之回扣予甲○○。甲○○即基於收取回扣之概括犯意，自八十六年一月間起至同年七月間，未經訪價而連續向朝馬公司採購如原判決附表所示之印刷物品、向書香緣企業社採購新台幣（下同）二十餘萬元之文具用品。而乙○○與 游明照 亦明知甲○○未經實際比價，於乙○○浮報價額逕予接受而收取回扣為違背法令，竟基於交付回扣之概括犯意聯絡，由乙○○或游明照，先後於原判決附表所示付款日期之後，陸續交付如該附表所示之回扣，另於八十六年二月間交付文具用品部分之回扣二萬元予甲○○收受等情；另認定前鳳林榮民醫院院長即被告丙○○被訴與甲○○共犯上開收受回扣犯行部分，無積極證據足資證明，應認丙○○該部分之犯罪不能證明。因而撤銷第一審關於丙○○、甲○○收取回扣有罪部分及乙○○部分之判決，改判論處甲○○連續依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，收取回扣罪刑；乙○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑（緩刑三年）；並諭知丙○○該部分無罪，固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，不僅應於事實欄內詳加記載法院依職權認定之犯罪事實，並應於理由欄內將認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，詳為敘明，始足為適用法律及判斷其適用是否適當之準據。經查原判決：１、事實欄記載甲○○與乙○○、游明照在八十六年一月間協議採購、回扣之事，另在八十六年二月間收受採購文具用品部分之回扣二萬元等情（見原判決第二頁）；惟理由欄並未敘明其認定該項協議及收回扣二萬元等事實所憑之證據及證據得心證之理由。２、理由欄援引游明照所製成之內帳資料，作為認定甲○○收受原判決附表所示各筆交易之回扣之證據（見原判決第七頁理由貳之㈠）。但僅對於其中第一至六筆交易部分，說明如何認定內帳所載之「管銷費用」數額即係回扣數額之理由；對於第七至十四筆部分，其回扣數額究係如何計得？所憑依據為何？則均未說明，自有判決不載理由之違背法令。（二）按貪污治罪條例所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，但兩者之含義尚有不同。前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。原判決事實欄記載乙○○、游明照係基於「交付回扣」之概括犯意聯絡，並於原判決附表所示付款日期之後陸續交付如該附表所示之「回扣」，另於八十六年二月間交付文具用品部分「回扣」二萬元等情（見原判決第二頁）；理由欄初謂乙○○、游明照係「交付回扣」予甲○○等語（見原判決第九頁理由貳之㈣，乃又論乙○○與游明照共同犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂罪刑，有判決理由矛盾之違法。（三）有罪判決書理由之說明必須互相一致，方為合法；否則，自屬判決理由矛盾之違背法令。查原判決於論述甲○○在法務部調查局東部地區機動工作組（下稱東機組）及檢察官偵查中自白之任意性時，以調查員所稱：「我們今天要辦你就是要辦倒你」、「你一定要老實講，我們會問的很死，好不好？你脫不了身的，兄弟，我跟你講，真的，我們今天只是說看要怎麼辦你，你知道嗎？今天是你自己造的孽，不管你承不承認，我們都會把你送到地檢署，地檢署也會起訴你，不是你不承認你就沒事了，你要自己選擇，看看自己的斤兩，有沒有辦法和這個體制來對抗…，如果要跟我們鬥，我們火大起來，扣你費…什麼搞下去，你會很慘」、「今天不會對你做不利的處分，今天你說實話，檢察官不會羈押，如果不說實話檢察官就會羈押」等語，係脅迫之詞，因認甲○○在東機組及檢察官偵查中之自白非出於自由意志而無證據能力（見原判決第五至七頁理由貳之２）。然於論述乙○○在東機組及檢察官偵查中自白之任意性時，則以調查員所稱：「怎麼又是妳先生？妳不是實際負責人嗎？怎麼推給妳先生，妳們兩夫妻要一起進去，是不是？」、「如果妳隱瞞的話，檢察官會以為妳有串供的情形，明明妳沒有事情的，妳今天就可以回去的，就變成妳被關起來了，那本來不會上報變成會上報，那怎麼辦。今天如果妳說我們問一問，檢察官問一問，妳把知道的全部都講出來，檢察官讓妳回去，那這個事情才不會上報，如果妳被收押，才會上報」、「所以妳把整個事情說出來，我們不會為難妳，相信檢察官也不會為難妳，自然就會讓妳回去了」等語，應屬提供利害分析而非脅迫或利誘之詞，因認乙○○於東機組及檢察官偵查中之自白具任意性，有證據能力（見原判決第四至五頁理由貳之１）。互核原判決上開論述，對於調查員同為「不說實話，將遭羈押」之語，是否屬脅迫之言詞？是否足以影響被訊問者陳述之自由意志？竟為不同之認定，自有理由矛盾之違背法令。（四）甲○○在東機組及檢察官偵查中先後自白稱：其係受丙○○之指示，向朝馬公司、書香緣企業社採購鳳林榮民醫院之印刷物品、文具用品，並收取乙○○、游明照所交付之回扣，其再將所收取之回扣全數交付予丙○○等情｛見八十八年度他字第一二二號偵查卷（下稱他字卷）第七十三至七十四頁、第五十三頁｝。倘甲○○上開自白具證據能力，則得否據為不利於丙○○之認定？即非無疑。原判決以甲○○上開自白不具證據能力，即認丙○○收受回扣部分之犯罪不能證明，尚嫌率斷。又原判決事實欄關於甲○○收受回扣部分之記載，除甲○○係「受丙○○指示」及「將回扣交付丙○○」部分之外，餘均係根據甲○○於東機組之自白而為認定，該部分亦有理由矛盾之違背法令。（五）按除有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令。本件檢察官起訴書記載丙○○指示甲○○製作不實之訪價、比價記錄簽報丙○○核准採購等情，亦即認此部分涉犯刑法第二百十三條之公文書登載不實罪（見第一審卷一第三頁背面至第四頁）。惟丙○○、甲○○是否有此部分犯行，原判決未予審認、說明，亦有已受請求之事項未予判決之違法。
貳、丙○○、甲○○被訴圖利及公文書登載不實部分：原判決以公訴意旨略謂：丙○○、甲○○於八十六年二月及同年六月間，分別發包鳳林榮民醫院「台東分院重金屬回收機採購案」（下稱回收機案）及「頂樓鍋爐及頂樓淨水設備維修更新工程」（下稱淨水設備案）時，由丙○○指示甲○○簽報不實之比價簽文，使賜吉公司以浮報價格得標（回收機案為一百十六萬元，淨水設備案為一百三十五萬元），圖利賜吉公司約五十六萬元及約七十五萬元（合計共約一百三十一萬元），因認丙○○、甲○○該部分犯行，均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。經審理結果，認丙○○、甲○○該部分犯罪不能證明，而維持第一審關於諭知丙○○、甲○○被訴圖利及公文書登載不實部分均無罪之判決，駁回檢察官就該部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，在客觀上認為應依法調查之證據，若未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令；又對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則，以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳予說明，倘僅援用有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利於被告之證據，恝置不論，亦難謂於法無違。經查原判決引用第一審關於丙○○、甲○○被訴圖利賜吉公司部分無罪之理由，略謂：賜吉公司得標鳳林榮民醫院回收機案及淨水設備案之價格雖較賜吉公司之進貨成本高出許多，且賜吉公司之股東 徐迪興 就該二案，曾分別自賜吉公司收得五十六萬元及五十九萬元之佣金等情屬實；然證人 李紀芳 就回收機案所證伊曾詢價結果僅為八、九十萬元云云，並無估價單可供比對彼所詢價之回收機內部機械是否與賜吉公司提供者相同，又賜吉公司於工程保固期間每月均至鳳林榮民醫院維修，且啟用前已有幾次修理，故徐迪興所得之佣金不得全部視為賜吉公司之利潤，因此，尚難認賜吉公司有獲得不法利益等情（見原判決所附第一審判決理由貳之甲㈩、）。然查：（一）關於回收機案：１、依卷附該案競標紀錄所載，該案有賜吉公司、三久公司及東聯公司三家公司提出估價單參與競標；由各該估價單記載之內容觀察，除賜吉公司之外，其餘二家所載機械內容完全相同（見他字卷第一三二至一三五頁）。何以如此？是否回收機之內部機械有一定規格？李紀芳詢價之回收機與向賜吉公司採購之回收機究竟有無差異？何以價差高達二、三十萬元？自有再予調查釐清之必要。２、依卷附鳳林榮民醫院與賜吉公司之回收機購置合約書所載，該回收機自驗收合格後次日起以一年期為保固期限（見他字卷第一三七頁），則賜吉公司於保固期限內所為維修工程，原本即屬該公司之契約責任。衡諸一般社會大眾所認知之商業行為，賜吉公司於估價之際，必已將保固期限內可能產生之維修費用納入估價範圍，列為成本之一。據此觀之，若非賜吉公司仍有利可圖，豈會將接近該次得標金額一百十六萬元半數之款項五十六萬元，作為該公司股東徐迪興之佣金？原判決率認賜吉公司未獲得不法之利益，亦有可議。（二）關於淨水設備案：依卷附該案賜吉公司所提出之估價單與其進貨商宇兆公司開立之發票比對結果，賜吉公司估價單中⑴項目２全自動複層過濾器之進貨單價為一萬八千五百元，估價為十四萬五千元，⑵項目３全自動軟水器（一百公升）之進貨單價為二萬一千元，估價為十四萬五千元，⑶項目５紫外線殺菌器之進貨單價為一萬二千，估價為五萬元，⑷項目８全自動軟水器（一百五十公升）之進貨單價為四萬七千五百元，估價為二十一萬一千元（見他字卷第二０三、二０五頁）。進貨單價與估價之價差高達四至八倍，是否仍屬合理之利潤範圍？亦應再予究明。原審對於卷內上開不利於丙○○、甲○○之證據，未予調查釐清，率為論斷其二人被訴圖利賜吉公司及公文書登載不實部分，犯罪不能證明，併有調查未盡及判決理由不備之違背法令。
綜上，檢察官就丙○○、甲○○上開壹、貳部分及甲○○、乙○○就上開壹部分之上訴意旨指摘原判決關於各該部分違法，均非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年四月二十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官林立華法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月二日
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