裁判字號：最高法院96年台上字第2230號刑事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二二三０號上訴人甲○○
之8乙○○丙○○上列一人選任辯護人 黃英哲 律師
高惠筠 律師上訴人丁○○男民國00年00月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省雲林縣莿桐鄉埔尾村車4號選任辯護人 陳中堅 律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年七月四日第二審更審判決（九十四年度重上更㈣字第六０四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第三二００、三四０六、三五三二、四０００、四九一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○及丁○○部分之科刑判決，改判論處甲○○、乙○○、丙○○、丁○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利各罪刑（甲○○處有期徒刑六年，乙○○累犯，處有期徒刑七年，丙○○處有期徒刑十年，丁○○處有期徒刑四年，均禠奪公權三年），並諭知共同圖利所得財物新台幣（下同）八百五十九萬五千零七元，應連帶追繳發還雲林縣褒忠鄉公所，如全部或一部無法連帶追繳時，以其財產抵償之，固非無見。
惟查：（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。即對於犯罪行為之處罰，以依行為時之法律論處為原則，適用最有利於行為人之行為後之法律即包括中間法、裁判時法為例外。必也行為時之法律與中間時、裁判時之法律均有處罰之明文者，始有刑法第二條第一項但書之適用。查原判決認定上訴人等四人於民國八十三年四月至八十四年八月間，犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，然其行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款於八十五年十月二十三日及九十年十一月七日均曾經修正公布施行，而原審裁判時之現行法（九十年十一月七日修正之上開條款於九十二年二月六日未予修正）條文係規定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，依此規定，其犯罪構成要件已與行為時法律之規定有間，則上訴人等之行為，是否與上開修正後條款之犯罪構成要件相當，即上訴人等對於主管或監督之事務是否明知違背法令，違背何等法令，均須詳細調查，在事實欄明白認定，始足為論罪科刑之依據。原判決敘明依當時有效之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第五條前段：「各機關營繕工程，在一定金額以上，辦理招標、比價、議價及訂約、驗收時，應報其上級主管機關，並通知審計機關派員監視」，上訴人甲○○、乙○○辦理本招標，迭經台灣省政府環境保護處及雲林縣政府不斷來函要求將規格標刪除，甲○○、乙○○置之不理，強行開標，自有違背法令等語（見原判決第十二頁）。似認甲○○、乙○○之行為違反當時有效之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第五條前段之規定。惟甲○○、乙○○未依上級機關要求刪除「涉有限制投標之該項工程投標須知補充說明『第六項之㈡規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊』」之限制規格標，究與「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第五條前段之規定何干？究係辦理招標時，未報其上級主管機關？抑或未通知審計機關派員監視？上訴人等所為究係違背何等法令，原判決未於事實及理由中敘明，致事實不明，本院無從為適用法律當否之判斷。（二）按行為後法律有變更，經比較裁判時及裁判前之法律，以適用最有利於行為人之法律者，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用之。原判決敘明比較新舊法之結果，以適用八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款（公務員對於主管之事務，直接圖利罪）論處，最有利於上訴人等（見原判決理由九），則原審既以行為時之舊法對行為人有利，自應一體適用行為時之舊法，然原判決就丁○○犯貪污罪於偵查中自白而予以減輕其刑時，理由卻敘明應適用「修正後」貪污治罪條例第八條之規定減輕其刑（見原判決理由十一），其割裂適用法律，顯屬適用法則不當。（三）非公務員與依據法令從事公務之人員共犯貪污治罪條例之罪者，亦依該條例處斷，八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例第三條定有明文。原判決認定丁○○不具公務員身分，而與依據法令從事公務之甲○○、乙○○共犯八十一年七月十七日修正貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪，倘若無誤，則關於丁○○部分，其主文應諭知「與依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，直接圖利」之罪名，始符罪刑法定之原則，乃原判決就丁○○部分之主文載為「共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，……」，尚有未洽。又依原判決認定之事實，丙○○係定和工程顧問有限公司之實際負責人（名義負責人為 何田玉梅 ），該公司與雲林縣褒忠鄉公所簽訂雲林縣褒忠鄉垃圾掩埋場興建工程規劃、設計、監造服務委託合約書，負責系爭工程之規劃、設計及監造；如果無訛，丙○○應係修正前貪污治罪條例第二條後段所規定之受公務機關委託承辦公務之人，而非依據法令從事公務之人員，原判決於主文竟諭知丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，亦屬違誤。（四）共同正犯之成立，以有犯意之聯絡與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。依原判決事實所載，丁○○為再牟取更多不法利益，竟以製作合約書須影印資料為詞，於得標翌日之八十四年八月五日，前往雲林縣褒忠鄉公所秘書室，向不知情之工友 林梅月 借得全部工程資料圖說，加以影印後郵寄與丙○○，再利用不知情之 紀權峰 所提供之器材規範規格之資料圖說，將原先台灣鼎磊企業股份有限公司（下稱鼎磊公司）所提供不符部分，予以抽換隱匿，丁○○並據之與雲林縣褒忠鄉公所簽訂工程合約書，使之可依今專企業有限公司（下稱今專公司）提供之器材施工，而增加價差四百二十萬元之不法利益云云（見原判決第五頁第三至十一行）。如果無訛，本件既係丁○○將借得之全部工程資料圖說，加以影印抽換隱匿，而丙○○僅收受丁○○影印之工程資料圖說，則丙○○與丁○○究竟如何共同謀議及行為分擔，原判決事實並未明白認定，詳加記載，徒以丁○○將借得之全部工程資料圖說加以影印後郵寄與丙○○之情事，即認丙○○與丁○○就抽換隱匿公務員職務上所掌投標資料部分為共同正犯，其採證亦有可議。（五）有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實認定丁○○標得上開工程後，因鼎磊公司提供之「滲出廢污水處理設備器材」索價二千二百萬元，而其另覓得今專公司之同一規格滲出廢污水處理設備器材僅須一千七百八十萬元，惟其中粗條形攔污柵、污物殘渣籃、流量比例控制堰、調整循環混勻器、蒸器鍋爐設備、加熱脫氣槽、靜態管中攪拌器、氣液污泥分離器、真空除氣槽、真空抽氣機、曝氣鼓風機、微細泡散氣器、刮泥設備、加藥機、藥品攪拌機十五種規範規格不盡相同，丁○○為再牟取更多不法利益，竟以製作合約書須影印資料為詞，於得標翌日之八十四年八月五日，前往雲林縣褒忠鄉公所秘書室，向不知情之工友林梅月借得全部工程資料圖說，加以影印後郵寄與丙○○，再利用不知情之紀權峰所提供之器材規範規格之資料圖說，將原先鼎磊公司所提供不符部分，予以抽換隱匿，丁○○並據之與雲林縣褒忠鄉公所簽訂工程合約書，使之可依今專公司提供之器材施工，而增加價差四百二十萬元之不法利益等情（見原判決事實三）。似認定丁○○早於簽約前之八十四年八月五日即將借得之全部工程資料圖說加以影印抽換隱匿。但理由中則又引據丁○○於偵查中之供詞：「簽約時才知道我當時以東霸公司名義投寄標函所附之規格資料圖說，有些已由鼎磊公司之規格抽換取代今專公司之規格」云云（見原判決第七頁第十三至十五行、第十四頁第十五至十七行），則理由中所引丁○○於簽約時才知道已由鼎磊公司之規格抽換取代今專公司之規格之供述如為真實，則原判決所認定早於簽約前之八十四年八月五日丁○○即將借得之全部工程資料圖說加以影印抽換隱匿之事實即難謂無誤，是原判決有認定事實與理由說明不相一致之違誤。且依今專公司負責人紀權峰所供，丙○○係於八十四年八月八日始與其聯絡，同月十二日其始在丙○○引薦下與丁○○見面（見第三二００號偵查卷第一四一、一四二頁），倘紀權峰所證無誤，丁○○如何可能於八十四年八月五日將工程資料圖說加以抽換隱匿？究竟丁○○為何要將影印之工程資料圖說郵寄與丙○○？是否郵寄予丙○○，再由丙○○在投標資料上之規格、型錄以螢光筆標明後，再行抽換？原判決就此部分俱未調查審認，遽行判決，亦嫌速斷。（六）刑法第十條第二項關於公務員之定義，原規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」已於九十四年二月二日修正公布為「稱公務員者，謂下列人員：一依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」並自九十五年七月一日施行。而貪污治罪條例第二條原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」亦於九十五年五月三十日配合刑法之修正而修正公布為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」同自九十五年七月一日起施行，並與刑法採同一之公務員定義。是上訴人等行為後，法律對於公務員之定義已有變更，衍生應依刑法第二條第一項之規定為新舊法比較適用之問題。本件上訴人等是否具有新法公務員之身分，原判決並未說明，亦未詳細論述上述新舊法之比較，即逕認上訴人甲○○、乙○○、丙○○「為依據法令從事公務之人員」而論處貪污罪責，自有判決理由不備之疏誤。（七）行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項從新從輕原則予以比較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論依行為時法或裁判時法，均構成犯罪而應科以刑罰者而言。倘被告之行為，在行為時法律雖有處罰明文，但依裁判時之法律，因犯罪構成要件變更，已無刑罰之規定時，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，即無刑法第二條第一項之適用，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款諭知免訴之判決。原判決既認：上訴人行為後，公平交易法第三十五條罰則規定已於八十八年二月三日修正公布，於0月0日生效，依修正後規定，違反該法第十四條規定者，須經中央主管機關限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，始應科以刑罰，而本件裁判時，上開關於「先行政後司法」之規定既已成為犯罪構成要件之部分，中央主管機關不及行使公權力，無從依修正後之法律命其停止、改正其行為或採取必要措施，此項反射效果有利於行為人等情。則就丁○○被訴違反公平交易法第三十五條之罪部分，自應論斷：「因法律已廢止其刑罰，原應為『免訴』之諭知，惟公訴人認該部分與有罪部分有裁判上一罪關係，故無庸另為『免訴』之諭知」，始為適法。乃原判決論斷稱：「上訴人丁○○被訴違反公平交易法部分，依刑法第二條第一項『從新從輕』之規定，其利益自應歸屬於行為人。此部分亦不能證明上訴人犯罪。惟該部分與上訴人有罪部分有牽連犯關係，在審判上不可分，故不另為『無罪』之諭知」云云（見原判決第二二、二三頁），其論斷不無違誤。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又丙○○牽連所犯刑法第一百三十二條第三項之罪部分及甲○○、乙○○、丁○○不另為無罪之諭知部分（見原判決理由十三），基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年四月二十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月三十日
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