裁判字號：最高法院96年台上字第850號民事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：給付工程款等
最高法院民事判決九十六年度台上字第八五０號上訴人興松有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人鄭穎律師上訴人交通部台灣鐵路管理局法定代理人乙○○訴訟代理人 黃德賢 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國九十四年十二月二十七日台灣高等法院第二審更審判決（九十二年度重上更㈡字第一一號），各自提起一部上訴，本院判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
理由本件上訴人交通部台灣鐵路管理局（下稱鐵路局）之法定代理人已由乙○○接任，並具狀檢附行政院令聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
次查興松有限公司（下稱興松公司）主張：伊與鐵路局簽訂工程合同，承造縱貫線新店溪橋重建工程（下稱系爭工程），預定工期為十八個月，民國七十二年十一月二十六日開工後因可歸責於鐵路局之規劃設計不當、鑽探不實、設計變更等事由，迄八十二年六月十五日始完成驗收，鐵路局尚積欠伊工程尾款、保留款及承商利稅費等款項迄未給付等情，爰依工程合同之約定，求為命鐵路局給付工程尾款新台幣（下同）七百一十二萬四千七百九十五元、「第一一八期較八六期計價扣回」三十八萬二千一百四十元、已返還工程保留款之遲延利息六萬三千八百七十五元、「基樁混凝土損耗率計算差異」一百六十萬九千四百五十八元、已判決確定工程尾款四百二十三萬八千四百六十七元及原審所命給付工程尾款之施工測量費、安全措施、承商利稅、營業稅費（下稱承商利稅費）七百五十二萬零九百六十八元並加付自八十二年六月十五日起算法定遲延利息之判決（各項請求之項目及金額，詳如原判決附表二所示，編號四其中一百萬五千六百三十元及編號二十其中八十六萬零五十八元部分均為原審所追加）。（興松公司超過原判決附表二部分之請求，除減縮外，業經第一審、更審前之原審為興松公司敗訴判決確定，不在本院審究範圍。原判決附表二所示第一、九、十經原審為鐵路局敗訴判決，未據其聲明不服，已告確定；又編號四其中一百萬五千六百三十元部分及編號二十其中關於「基樁混凝土損耗率計算差異」承商利稅費八十六萬零五十八元部分，經原審為鐵路局敗訴判決，均未據其聲明不服，亦告確定。另編號四超過一百萬五千六百三十元部分經原審為興松公司敗訴判決，興松公司僅就其中三十七萬六千一百六十二元上訴，其餘未據聲明不服，亦告確定。）鐵路局則以：北橋台工程於七十三年六月十二日已完成，並予回填，絕無開挖三次、回填三次之情事；況堤防之開挖須經台北市政府工務局養護工程處（下稱養工處）同意，而興松公司迄未提出養工處核准開挖第二、三次之證明。又本件為「非全套管式施工」，鋼套管並非全部套在基樁上，僅套到可以施工之範圍即可，鋼套管本身無須加長，自不需再加付鋼套管製作費用。且財團法人中華顧問工程司（下稱中華工程司）設計樁長原為每支五十公尺，惟現場鑽入可灌長度平均為四十七‧一公尺，故以實作數量作為結算數量，並未短付。另鋼筋夜間施工等三個項目（原判決附表二編號十七、十八、十九之項目）分別按實際施工（工程追加減十％以內呈報單）依序核算，亦未短估。至第八十七期估驗計價時，第二次變更工程預算已完成，則該期估驗完成工程數量即按變更工程數量為準， 嗣伊 發現甲（6）已超計，故於第八十七期計價予以扣回。又「基樁混凝土損耗率計算差異」部分，興松公司雖提出應依百分之十五計算損耗率，然雙方就此意思並未合致，仍應依原約定之百分之五計算。再者，系爭合同歷經四次變更設計，其中原合同項目增加數量部分，單價並無變更，至於新項目增加部分則以當時物價水平估價協議後列計，興松公司自不得因物價波動而要求給付物價指數調整；且新制營業稅係為承包商開立發票繳稅所需，而興松公司尚未開立發票，自不能請求給付新制營業稅等語，資為抗辯。
原審以：系爭工程預定工期十八個月，曾經四次變更設計，於八十一年十一月十五日完工，並於八十二年六月十五日完成驗收等情，為兩造所不爭執，並有工程合同、變更設計工程簽認單、發包工程竣工計價單、工程驗收單附卷可稽。興松公司請求諸項，應否准許，分述如下：（一）關於工程尾款部分：依工程合同第二條第一項及第三條付款辦法第一項第二款約定：系爭工程合同中所載工程「總價」，係預估性之約定，實際總價款應依興松公司實作數量計價；鐵路局亦自認伊已依約定，每十五天按實作數量計價乙次，連同變更設計部分共計價一一九次等情，是興松公司就工程尾款部分之請求，應以實作數量為準，尚不能以有「總價」之約定而否認工程尾款部分之請求。1.關於七十三年五月及九月再次開挖、回填之未付款（原判決附表二所示編號第五、六項第十二至十五項）：興松公司主張系爭工程之主橋北橋台位於環南堤防上，伊於七十三年四月開挖後，即遭養工處以影響防汛為由，要求回填，同年五月復經鐵路局要求開挖，於同年六月十二日回填後，又因工程需要再於同年九月進行第三次開挖及回填，而後二次之開挖及回填均係依鐵路局之指示而增加工作，自應計價付款等情，雖提出該公司函、系爭工程第五計價單、鐵路局函三件為論據；惟興松公司七十三年四月二十二日函僅略載：甫於河堤挖掘一缺口，即遭養工處以違反水利法為由，開發通知單一紙，著即停工，並於四月二十五日回復原狀等語，函內並無已回填土方之記載；而鐵路局隨即邀集養工處等單位於同年四月三十進行會勘，研商結果為：⑴依照所擬施工計劃，積極趕辦該北堤防橋台施工及堤防復舊工作，務必在五月底以前完成，以期配合六月一日起防汛時期之實施。⑵該北堤防橋台施工期間除現已施打鋼板樁防護外，並應隨時注意防患措施；顯見興松公司並未因養工處開具罰單而回填土方。且鐵路局七十三年六月二十二日至養工處函亦明確表示：系爭工程於雙園堤防建造主橋橋台工程，已於七十三年六月十二日完成等語。至鐵路局七十七年十二月二十三日號函固載有「自七十三年九月二十五日主橋北橋台復舊堤防完成後」等文字，惟鐵路局辯稱：該函所指時間，係養工處派員勘查後，要求坡腳加強等工作而由興松公司完成之時間，並非再次開挖北橋台而回填之時間等語；興松公司亦未證明該復舊堤防與因其施作北橋台而開挖堤防有何關係？再者，興松公司提出系爭工程第五次計價單尚不能憑以認定其中「挖填方」、「回填方」、「棄土方」、「引道填方」項目即為北橋台開挖三次、回填三次之計價，遑論該計價單關於「回填方」及「引道填方」之計價均為零。又養工處亦函覆原審略稱：因年代久遠，經查已無「新店溪下游雙園堤防違規開挖告發案」之會勘紀錄、往來函文等相關資料等語。此外，興松公司就其主張再次開挖、回填之情事，復未能提出其他證據以實其說，自難憑採。則興松公司請求再次開挖、回填之未付款即甲（1）「挖土方」、甲（3）「棄土方」、乙（1）「挖土方」、乙（2）「回填方」、乙（3）「棄土方」、及乙（4）「引道填方」等合計三百三十七萬一千三百八十七元，自屬無據。⒉關於甲（44）「鋼套管製作」、甲（
47）「一‧六m鋼管打樁」部分（原判決附表二所示編號第八、第十一項）：興松公司主張鐵路局變更設計將P6～P16等十一座橋墩基礎底面提高九十公分，因以加設套管方式施鑽時，套管管壁需緊抵透水層，始能避免因發生滲透現象而崩坍，因此當基礎面往上提高時，施工方式即需將鋼套管等量加長，增加之施工成本及材料費用自應由鐵路局負擔等語；此為鐵路局所否認，經查興松公司對於本件為非全套管式之施工方式，並不爭執。依興松公司製作之示意圖函詢中華工程司雖據覆略稱：若雙方契約所附圖說上已如來函附件示意圖規定有“原鋼套管設計深度與地質有關，不得任意往上提升”之文字，如為配合基樁混凝土提高，將鋼套管的位置提高而不加長鋼套管長度，似有不符合設計原意之虞；反之若契約所附圖說未規定，則宜請設計單位表示意見後，承商再依業主指示辦理等語，惟該函同時說明：亦得以原半套管基樁之長度施作至原設計之橋墩基礎基底部後，續以組模方式澆置橋墩基礎提高該部分之基樁，可知「非全套管式」施工時，倘雙方契約所附圖說並無“鋼套管不得任意往上提升”之約定，則原設計之橋墩基礎底面往上提高後，鋼套管長度並非必須隨之加長。而向中華工程司函詢所檢附之示意圖上加註“原鋼套管不得任意往上提升”等文字，確為興松公司自行加註，業據其自承在卷，興松公司亦未能證明系爭工程合同有不得提高鋼套管之約定，尚不能僅以鐵路局七十六年十月三日函中要求興松公司按「水中預份ｐ6至ｐ16橋墩基樁提昇九十公分」之設計藍圖施工，即謂興松公司因此即必有增加鋼套管製作費用之支出。又系爭工程之設計單位中鼎工程股份有限公司，亦函覆稱：涉案之設計案已無資料可考等語。另行政院公共工程委員會函覆稱：因兩造均已遺失現場施工紀錄資料，無從鑑定等語，此外，興松公司復未能提出證據證明其確有使用加長鋼套管施作之情事，則其請求鋼套管製作費二百二十五萬六千一百零三元，即不應准許。又關於甲
（47）「一‧六m鋼管打樁」部分，鐵路局否認短計此款，而興松公司除提出費用計算式外，並未能提出其他證據足資證明，則其請求給付甲（47）項之費用一萬三千九百五十四元，亦屬無據。⒊關於乙（113）「一二○㎝全套管場鑄鋼筋混凝土樁」部分（即原判決附表二編號第十六項）：興松公司主張主橋新店溪避溢橋設計有一二○公分全套管場鑄鋼筋混凝土樁，因為是「場鑄」，故必須預先施作，在現場鑽探時為五十公尺，鑄作長度為五十公尺，計有二十四支，共一千二百公尺，於現場灌入後，為使上段部分之鋼筋與基礎銜接，施工上須將此部分混凝土敲除以露出其內之鋼筋，伊既依約施作，鐵路局竟僅估驗以每支四十七‧一公尺計價，共短計六十九‧六公尺，合計短付一百二十三萬九千零十九元等語。經查鐵路局對於系爭工程之場鑄鋼筋混凝土樁每公尺以一萬七千八百零二元計價，原設計長度為五十公尺等情，並不爭執，且依系爭工程「一般說明」設計規範項第十點所示：「場鑄混凝土樁之施工，如發現土壤情形與鑽探資料不符時，應請工地工程司校核，必要時得報請修改樁長」，中華工程司亦函覆略稱：「場鑄混凝土樁之丈量計價方式，在尚未報請業主修改樁長之情形下，通常會以原設計之樁長計價；若報請業主修改樁長獲准後，可依現場實際施作之樁長辦理差異項目加減帳」等語。鐵路局雖辯稱：當時有經過工程司的核可等語，惟興松公司否認此情，鐵路局既未就此舉證以實其說，即應依原設計之樁長計價。是興松公司請求給付乙（113）項之短付款，核屬有據，應予准許。⒋關於乙（132）「鋼筋夜間施工」、乙（133）「模板夜間施工」及乙（135）「東主線部分檔牆二一○㎏/㎝2混凝土」部分（即原判決附表二編號第十七、十八、十九等項目）：興松公司主張系爭工程第五次變更預算書就上列乙（132）、乙（133）及乙（135）之三項目均已分別追加為一百零九‧八五噸、四千三百七十五‧七平方米及一千二百七十九立方米，伊全數施作後，鐵路局竟片面依序減縮為一百零六‧二噸、四千三百零六平方米及一千二百五十二‧九立方米，分別短付三‧六五噸、六十九‧七平方米與二十六‧一立方米之費用，業據提出系爭工程第四次變更設計包商估價單、第五次變更工程預算書為證。鐵路局對於上開三個項目第五次變更後之數量並不爭執，雖否認短估，並提出工程數量計算表為論據。惟該工程數量計算表（工程追加減十％以內呈報單）係其單方面所計算扣減，並未經興松公司簽認；其扣減之數量既為興松公司所否認，且興松公司一再聲請法院命其提出扣減依據，經原審命其提出監工日報以供核對，鐵路局終未提出監工日報。原審斟酌後以監工日報為工程重要文件，且系爭工程自完工後即因兩造就實作數量迭有爭議而訴訟至今，鐵路局竟未將此一文件妥善保管，顯與常理有違。依民事訴訟法第三百四十五條規定，應認興松公司主張此三項工程遭片面短估之事實為實在。是興松公司請求給付此三項工程短估之金額二十三萬四千六百六十三元，即無不合，應予准許。綜上，前開諸項工程尾款合計為一百四十八萬三千三百五十一元。（二）關於「第一一八期較第八六期計價扣回」三十八萬二千一百四十元部分（即原判決附表二編號第三項）：興松公司主張鐵路局於第一一八期已計價部分較第八六期計價部分關於甲（6）二一○㎏/㎝2預拌混凝土乙項竟短付上揭金額，此乃鐵路局於第八七期計價無端扣減施作數量所致等語，並提出第八七期發包工程計價明細表及扣款明細表等為證。鐵路局雖辯以：伊發現甲（6）已超計，故予以扣回云云。惟查興松公司關於該項預拌混凝土之施作，已於第八六期完成並獲估驗計價六千三百立方公尺，嗣於第八七期扣減三百八十六立方公尺之情，有第八七期發包工程計價明細表在卷可考，而鐵路局第二次變更預算明細表中關於甲（6）項僅追減九‧二立方公尺，顯見鐵路局於八七期計價就此項目扣減三百八十六立方公尺與第二次變更預算數量無涉。雖鐵路局復辯稱：當時因有超計，致有多位人員被處分，始再扣回云云。惟為興松公司所否認，鐵路局就其所辯超計之情，復未能提出監工日報或其他現場施工紀錄以供核對，即難憑採。興松公司據以請求此項短計工程款，尚非無據，應予准許。（三）關於「基樁混凝土損耗率計算差異」一百六十萬九千四百五十八元部分（即原判決附表二編號第四項）：興松公司主張鐵路局原設計之基樁混凝土係屬水中混凝土，其損耗率原為百分之五，嗣雙方於七十六年七月三十日協商同意按台北市政府工務局工料分析百分之十五計算，惟鐵路局仍按百分之五計價；此部分基樁混凝土損耗率差異之數量以一千五百八十一立方公尺計算，單價以一千零十八元計算，鐵路局尚應給付上揭差額等語。鐵路局對兩造曾就基樁混凝土損耗率以百分之十五計算達成協議乙節，並不爭執，惟辯稱：伊函呈省交通處、審計處審查後，未獲同意辦理，故僅能依原設計比率百分之五計算損耗率云云。然兩造既已達成前開協議，有鐵路局函附會議紀錄可稽，即應受此拘束，至於審計機關備查或審核之規定，為公法人內部行政監督事宜，對契約他方當事人尚無拘束力，鐵路局此部分抗辯即無足採。是興松公司主張基樁混凝土損耗率應以百分之十五計算，自屬有據。惟上揭差額，其中六十萬三千八百二十八元部分，更審前業經原審判命鐵路局給付確定，故興松公司請求給付差額僅於一百萬五千六百三十元範圍，應予准許。（四）關於鐵路局應給付之承商利稅費部分（即原判決附表二編號第二、二十之項目）：興松公司主張鐵路局就已判決確定之工程尾款四百二十三萬八千四百六十七元及原判決附表二編號第四至六、八至十九所示項目之工程款，均應加計施工測量費○‧五％、安全措施費一％、承商利稅十五％、物價指數調整款，並扣除舊營業稅，增加新營業稅為給付等語；鐵路局雖以前詞為辯；惟查鐵路局提出之第二次變更預算明細表，及系爭工程第二次變更設計包商估價單、第三次變更設計包商估價單、第五次變更設計工程預算書之變更預算明細表之給付款項，均有計算施工測量費、安全措施費、承商利稅；且第八六期發包工程分期計價單、第八七期發包工程計價明細表之給付款項，亦有扣除舊制營業稅而給付之記載；再者，發包工程竣工計價單、第一一八期發包工程分期計價單及第一一九期發包工程分期計價單，均有加計物價指數調整款與扣除舊制營業稅之記載，可見興松公司請求鐵路局就工程尾款、「基樁混凝土損耗率計算差異」款項應加計承商利稅費，並非無據。鐵路局所辯，委無可採。興松公司主張關於施工測量費、安全措施費、承商利稅、物價指數調整款，扣除舊制營業稅並加計新制營業稅等稅費之比例及計算方式，鐵路局並無意見，依該比例及計算方式核算：關於⑴已判決確定工程尾款四百二十三萬八千四百六十七元之承商利稅費部分為三百六十九萬零九百五十元⑵原審所命給付工程尾款一百四十八萬三千三百五十一元之承商利稅費部分為一百二十九萬一千七百三十六元。⑶就「基樁混凝土損耗率計算差異」一百六十萬九千四百五十八元之承商利稅費部分為一百四十萬一千五百五十三元。惟興松公司僅請求「基樁混凝土損耗率計算差異」之承商利稅費一百三十八萬五千八百八十五元，其中五十二萬五千八百二十七元為更審前原審已判命鐵路局給付者，是興松公司於原審所得再請求給付之承商利稅費應為八十六萬零五十八元。綜上，興松公司請求鐵路局給付之承商利稅費合計為五百八十四萬二千七百四十四元，洵屬有據，應予准許；逾此範圍之承商利稅費請求，即無理由，不應准許。因而，將第一審所為興松公司敗訴判決部分廢棄，改判命鐵路局再給付六百九十一萬二千零五十二元本息（此中部分已確定，詳如前述）及命鐵路局再給付一百八十六萬五千六百八十八元本息（即追加之訴）並駁回興松公司其餘上訴；暨維持第一審所為鐵路局敗訴部分之判決，駁回鐵路局上訴，經核於法並無違背。兩造上訴論旨，徒就原審認定事實、取捨證據及解釋契約之職權行使，各就原判決不利於其部分，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。至鐵路局上訴本院後提出監工日報，係事實審言詞辯論終結後始提出之新證據，非本院所得審究，附此敘明。
據上論結，本件兩造上訴均無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十六年四月二十六日
最高法院民事第七庭
審判長法官劉延村
法官劉福來法官黃秀得法官吳謀焰法官李寶堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月八日
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