裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第3009號刑事判決
裁判日期：民國101年03月16日
裁判案由：妨害風化
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度訴字第3009號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告李明宗上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第22443號），本院判決如下：
主文李明宗意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之帳單壹張，沒收之。
事實
一、李明宗於民國96年間因妨害風化案件，經本院以96年度簡字第7912號判決處有期徒刑4月確定，於97年3月31日易科罰金執行完畢；又因妨害風化案件，經本院以97年度訴字第1130號判決處有期徒刑6月確定，於98年2月5日易科罰金執行完畢。渠自100年7月間某時起，在新北市○○區○○路
2段17號1樓經營「愛迪養生會館」，並實際負責店內業務竟不知悛悔，基於意圖使成年女子與不特定男客為性交或猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，僱用已成年之按摩小姐，以每次90分鐘收費新臺幣（下同）1,600元之代價，為男客從事按摩全身並撫摸生殖器官至射精為止（即俗稱半套）之猥褻行為；或以2,600元之代價，為男客提供性器接合（即俗稱全套）之性交易服務，並由按摩小姐向男客先收取費用後，再由李明宗從中抽取上開費用之5成以營利。嗣於10
0年8月3日晚間10時許，員警 安宏斌 喬裝男客至「愛迪養生會館」內佯裝消費，李明宗為安宏斌介紹店內從事猥褻行為之消費方式後，即媒介、容留按摩小姐 謝麗卿 至店內包廂為安宏斌服務，安宏斌再詢問謝麗卿店內從事性交行為之收費方式，謝麗卿即至包廂外詢問李明宗後，表示欲帶安宏斌至店內後方房間從事性交易，安宏斌即通報支援員警持搜索票入內執行搜索，並扣得李明宗所有之帳單1張，而當場查獲。
二、案經桃新北市府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院98年台上字第7699號判決要旨參照）。查本件查獲經過係由新北市政府警察局海山分局新海派出所員警安宏斌佯裝男客進入被告李明宗經營之「愛迪養生會館」，被告在櫃臺介紹店內消費方式時即表示：「這個小姐不錯啊，又年輕。」、「是沒有全套啦，1,600不可能給你做全套啦，這樣而已，我只能跟你說這樣而已。」等語，復媒介店內聘僱之小姐謝麗卿進入包廂為安宏斌服務，謝麗卿再於包廂內向安宏斌表示：「你說全套喔？全套還要再加1,000。」等語，有本院當庭勘驗現場蒐證錄音檔，並製有勘驗筆錄在卷可稽（詳本院卷第31-32頁），足見「愛迪養生會館」所聘僱之小姐在店內從事猥褻行為或性交行為之收費方式，均乃係由被告或店內小姐向安宏斌提及，並非安宏斌前往消費時，一再要求該店小姐必須提供此項性交易服務，謝麗卿始應允提供前開服務至明。是以，系爭場所聘僱之小姐謝麗卿，原已具有為客人從事前開猥褻或性交行為之意思，被告亦有媒介店內小姐與男客從事性交或猥褻行為之犯罪意思，司法警察於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其等暴露犯罪事證，待其等著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，是警員安宏斌前開偵查作為，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，均非無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決要旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。查本案證人即佯裝男客之員警安宏斌、證人即店內小姐謝麗卿於偵查中，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性。又上開證人於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。從而，證人安宏斌、謝麗卿於偵訊時之陳述，既無顯不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固屬傳聞證據，惟檢察官及被告就該等審判外陳述之證據能力，於本院準備程序均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前，就該等證據資料之證據能力亦均未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15
9條之5規定，認該等證據資料均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承為「愛迪養生會館」之負責人，聘僱小姐謝麗卿為男客按摩，收費方式為90分鐘1,600元，與小姐1人
800元拆帳，並在櫃臺為佯裝男客前往店內消費之員警安宏斌介紹消費方式及媒介店內小姐謝麗卿至包廂為安宏斌服務等事實，惟矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：店內有分指壓與油壓，指壓是90分鐘1,600元，油壓是小姐自己提供精油，所以是小姐自己開價， 伊有 跟小姐說店內只有純按摩，伊不知道小姐為什麼會跟客人說有做全套、半套云云。經查：
（一）被告自100年7月間某時起，經營址設新北市○○區○○路2段17號1樓之「愛迪養生會館」，為實際負責該店業務之人，負責聘僱店內從事按摩之小姐、為男客介紹收費方式、媒介小姐至包廂內為男客服務並收取客人支付予小姐之費用，再與小姐五五分帳一事，為被告所不否認，並據證人即店內小姐謝麗卿於偵查及本院審理時證述明確，堪信為真。被告於100年8月3日晚間10時許，在其所經營之「愛迪養生會館」內媒介、容留證人謝麗卿與男客為性交或猥褻之事實，業據證人即喬裝男客之員警安宏斌於偵查中結證綦詳（詳臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第22443號偵查卷第58-59頁），並有現場蒐證錄音譯文（詳同上偵查卷第23頁）及本院當庭勘驗員警對被告及證人謝麗卿蒐證之錄音檔後製作之錄音譯文附卷可佐（詳本院卷第25頁反面、第31-32頁），又依該員警現場蒐證錄音譯文所示，被告於介紹店內消費方式時向證人安宏斌稱「我知道現在時機不好，所以1,600元會給你做到好…是沒有全套啦，1,600元不可能給你做全套啦，這樣而已，我只能跟你說這樣而已。」等語，另證人謝麗卿於包廂內亦對證人安宏斌稱「（證人安宏斌問：有到一半嗎？）對啊，如果你要，我可以免費幫你做啊，就是基本的1,60
0元…你說全套喔？全套還要再加1,000元…外面行情都是這樣，你應該知道啦！（證人安宏斌問：那你有套子嗎？）我有啊，可是我要問他現在可不可以做，因為有時間的關係…他說好啦，我要帶你去最裡面，那我錢先跟你拿喔。」等語，復參酌證人謝麗卿於偵查中證稱錄音譯文顯示伊有去問櫃臺人員即被告，問完之後有告訴男客要帶他到最裡面，也有說全套還要加1,000元，有跟男客說有套子即保險套，客人說的全套就是做愛等語（詳同上偵查卷第48頁、第51頁），而證人謝麗卿於本院審理時亦證稱伊之前做過性交易工作，所謂全套就是性交等語（詳本院卷第28頁），堪認被告及證人謝麗卿確實於上揭時、地，分別向證人安宏斌表示該店有提供猥褻或性交服務，是以證人安宏斌於偵查中之證述與事實相符，為可採信。此外，並有新北市政府警察局海山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警安宏斌出具之職務報告、現場照片8張，及扣案之帳單1張等在卷可佐，是以，被告確實於上揭時、地，為證人安宏斌介紹店內消費方式並帶領安宏斌進入包廂，並指示證人謝麗卿為安宏斌服務，而證人謝麗卿亦於上開時間，於詢問被告後，在被告所經營之「愛迪養生會館」內，經被告之媒介、容留而欲與證人安宏斌為猥褻或性交行為，再由被告收取男客消費金額之5成以營利，堪以認定。
（二）被告雖辯稱店內沒有做「全套」、「半套」服務，一般的按摩是指壓，店內有提供乳液，但是精油比較不好，所以小姐會自己帶精油，油壓的費用是小姐自己開價云云，證人謝麗卿則推稱：伊有跟客人說「全套」要再加1,000元，但是伊所說的「半套」是指壓，「全套」是用油推云云。惟「指壓」及「油壓」皆為一般按摩店常見之按摩手法，亦為一般前往按摩店消費之人所熟知之名詞，倘被告經營之「愛迪養生會館」僅提供既定且合法之「指壓」或「油壓」服務，而無違法之性交易服務，被告當可在喬裝消費之員警安宏斌前往該店詢價時，即明白告知該店有提供「指壓」或「油壓」之按摩服務且分別收費，以供來客參考、選擇，證人謝麗卿亦可於包廂內向客人說明「指壓」或「油壓」之按摩方式差異及收費，確認客人需求後始進行按摩，被告及證人謝麗卿豈有捨上開日常生活常見且淺顯易懂之名詞不用，卻使用「全套」、「半套」等依社會健全觀念已具有性交易暗示之用語與客人交談之理？此外，佐以證人謝麗卿於本院審理時結證稱：介紹伊去「愛迪養生會館」的人說這家店可以用身體賺錢，就是從事性交易的意思，伊之前也有應徵過類似的工作，是直接做性交易，全套的，就是性器接觸等語（詳本院卷第27頁反面-2
8頁），堪認被告及證人謝麗卿均為智識程度正常、有社會經驗之成年人，證人謝麗卿前有從事性交易工作之經驗，被告則前有多次媒介女子與他人從事猥褻行為以營利遭法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考， 故渠 等辯稱該店之「全套」及「半套」服務分別為「油壓」及「指壓」按摩之意，顯難令人置信。又依照員警提出之現場蒐證錄音譯文所示，被告於介紹店內消費方式時向證人安宏斌稱：「我知道現在時機不好，所以1,600元會給你做到好。（證人安宏斌問：好是？）是沒有全套啦，1,600元不可能給你做全套啦，這樣而已，我只能跟你說這樣而已。」等語；證人謝麗卿在包廂內亦向證人安宏斌稱：「（證人安宏斌問：有到一半嗎？）對啊，如果你要，我可以免費幫你做啊，就是基本的1,600元。（證人安宏斌問：那是用手。）對對對，嗯。（證人安宏斌問：那有沒有加到全部？）你說全套喔？全套還要再加1,000元。（證人安宏斌問：還要加喔。）外面行情都是這樣，你應該知道啦！對啦！我騙你幹嘛。（證人安宏斌問：那你有套子嗎？）我有啊，可是我要問他（指被告）現在可不可以做，因為有時間的關係…他（指被告）說好啦，我要帶你去最裡面，那錢我先跟你拿喔。」等語，有本院當庭勘驗現場蒐證錄音後製作之譯文1份在卷可稽（詳本院卷第31頁），而證人謝麗卿於偵查中亦證稱：
客人說的全套就是做愛的意思等語（詳同上偵查卷第51頁），已如前述，則被告及證人謝麗卿向證人安宏斌介紹店內消費方式時，已明知客人欲從事猥褻或性交行為，竟對於渠等所謂「全套」、「半套」服務係指「油壓」、「指壓」等特殊定義一事隻字未提，豈不擔心收費後提供之服務內容與客人認知有差距而產生嚴重爭執？且倘若證人謝麗卿所稱之「全套」係指「油壓」按摩方式，則應當只需拿取精油即可在原包廂內依照原訂時間完成按摩，何需告訴證人安宏斌有「套子」，還因時間的關係而需「詢問被告現在可不可以做」及「帶證人安宏斌去最裡面」？故被告與證人謝麗卿所辯該店內之「全套」及「半套」分別是指「油壓」及「指壓」按摩之意，顯與現場蒐證錄音譯文不符，亦與常情相違，尚難採信，足認被告及證人謝麗卿當時均係以一般社會認定之「全套」、「半套」定義即性交或猥褻行為與證人安宏斌進行對談甚明。
（三）被告復辯稱其有妨害風化前科，所以這次開店就是要做正當的，有告訴店內小姐不可以從事性交易服務云云。然毋論經營何種業務，設立店面對外營業，每天所必須面臨者，即係讓營業產生盈餘，縱使未有盈餘，亦必須使經營成本與營運收入保持平衡，否則日積月累，勢將影響該店之永續經營，是開店提供之商品或服務，必然需經投資者審慎評估，被告既開設「愛迪養生會館」並標榜提供經絡放鬆、全身推拿、腳底按摩等服務項目以招攬客人，而上開服務項目，均需對於人體反射區帶、或中醫之陰陽五行、臟腑經絡等專業知識有所涉獵者，始能適任，倘若該店係標榜提供專業按摩服務、不從事猥褻行為之店家，則店內從事按摩服務之小姐是否具有按摩之專業能力，即會直接影響店內提供服務之品質，進而影響消費者前來消費之意願，與店家之盈虧具有直接相當之關係，店家除在應徵前對應徵者之專業能力施以縝密之考核與測驗外，更應要有適度之教育訓練，俾使員工精益求精，惟查本件「愛迪養生會館」店內從事按摩服務之小姐謝麗卿並無按摩技術專業一事，業據證人謝麗卿於本院審理時證稱：伊之前從事工廠作業員，之前沒有學過護膚美容，只有學過洗頭髮，伊沒有美容師或按摩師的證照，「愛迪養生會館」之老闆亦無提供職業訓練，當時應徵此工作是因為缺錢，聽說此工作可以用身體賺錢等語明確（詳本院卷第27頁），此外，亦未見被告有何確認前來應徵之小姐具備專業按摩技術之舉，復未提供店內小姐接受按摩之職業訓練，顯見系爭場所聘僱之小姐是否專精按摩技術，該技術是否得以吸引顧客上門消費並願意再度光臨，避免破壞系爭場所之聲譽，已非被告所關注之項目，又本件員警蒐證時，證人謝麗卿於包廂內亦直接向證人安宏斌表示「全套」服務要再加1,000元，並至櫃臺詢問被告後，向證人安宏斌表示可以到後面房間從事性交易，堪認該店並非以提供專業按摩服務作為店內收入來源，而係藉著所聘僱女子與不特定男客從事猥褻或性交行為營利，以此浥注營業收入。又被告供稱該店隔間只有用窗簾隔起來等語，有現場照片在卷可佐（詳同上偵查卷第29頁），證人謝麗卿亦證稱老闆有說如果被抓到在店內從事性交易就要開除等語（詳本院卷第27頁），則被告於店內既可隨時巡視檢查並輕易發現店內小姐是否於隔間包廂內從事猥褻或性交行為，一經發現即可將小姐解僱，反觀受僱之小姐謝麗卿因缺錢始至被告店內工作，已如前述，在店內工作薪資非高，縱替客人提供猥褻或性交行為服務，賺取之小費金額亦非鉅，豈可能甘冒遭解僱之風險，於未取得店家明示或默示同意情況下，貿然替男客從事猥褻行為呢？此外，本件男客即員警安宏斌於包廂內向小姐謝麗卿詢問性交服務之價格後，謝麗卿即走出包廂至櫃臺詢問被告，謝麗卿返回包廂後對安宏斌稱：「他說好啦，我要帶你去最裡面，那我錢先跟你拿喔。我要先拿給他，他要幫我看。」等語，有現場蒐證錄音譯文1份在卷可佐（詳本院卷第31頁），且被告亦不否認證人謝麗卿有至櫃臺向被告表示客人要做性交服務，而被告前已有多次妨害風化遭法院判刑之紀錄，被告對於店內小姐從事違法行為將使自己陷於刑罰一事，應當更加瞭解並妥適防範，詎其不僅未巡視包廂檢查店內小姐服務情況，亦未為任何防範措施，甚至於證人謝麗卿走出包廂至櫃臺詢問被告可否與男客從事性交易時，仍不為任何強烈之制止舉措，顯見被告確實明知並有默許店內小姐從事猥褻或性交行為之意，至為明顯。
（四）被告一再辯稱其未告訴員警安宏斌該店有做全套等語，惟衡諸常情，媒介、容留成年女子與他人為猥褻或性交行為，係違法行為，為免遭警查緝、或反遭顧客告發，是一般從事經營色情性交服務之業者，對此多隱而不宣，在不瞭解來客真意前，對店內有提供色情性交服務之情，自當不會在公開場合說明，或因熟客、採會員制，直接提供性交服務，而不再由服務人員告知消費方式；抑或推由服務生於隱密包廂內，提供服務之際，再告知有提供性交服務之情，於隱密場合探詢來客真意後，再藉提供性交服務以牟利，以降低遭查緝風險。本件被告經營之「愛迪養生會館」內，確有實際提供前揭猥褻或性交服務一節，業已認定如前，足認「愛迪養生會館」有假「按摩」之名，行「媒介、容留色情性交服務」之實，以合法掩飾非法之舉，為免遭警查緝犯罪，被告自當不會在公開場合即在櫃臺接待證人安宏斌時即明示該店有「提供性交易」之違法營業內容，故難以被告未直接告訴證人安宏斌該店有提供猥褻或性交服務，即為被告有利之認定。
（五）綜上，被告前揭辯解，顯係卸責之詞，委無足採。本件事證明確，被告容留、媒介成年女子與男子為前揭猥褻或性交行為以營利犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按刑法第231條第1項前段之圖利使人為性交罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯之可言（最高法院95年度台上字第5439號判決參照）。查本案證人謝麗卿與喬裝員警安宏斌談妥服務內容及價錢後，欲與安宏斌為猥褻或性交行為之際，旋為警表明身分查獲，而未完成猥褻或性交行為，然承前揭判決意旨，被告於前揭時、地基於營利之意圖，著手媒介並容留證人謝麗卿與喬裝員警安宏斌欲提供猥褻或性交服務，並從中抽取5成金額以營利，其媒介、容留之行為一經成立即屬既遂，是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻或性交行為，而容留以營利罪。其意圖使女子與他人為性交行為而媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾有如事實欄所載之論罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、爰審酌被告不思依循正途營生，竟違法媒介、容留女子與他人為猥褻或性交行為以營利，敗壞社會善良風俗，所為非是，且犯後猶飾詞否認犯行，未見悔意，犯後態度不佳，兼衡其素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、經營期間非長、營業規模及犯罪所得之利益非鉅等一切情狀，認公訴人求處有期徒刑10月，猶嫌過重，爰量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之帳單1張，為被告所有供該店營業之用，為供被告容留女子與他人為性交行為以營利所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官吳孟竹到庭執行職務。
中華民國101年3月16日
刑事第五庭審判長法官李幼𡚱
法官鄭凱文法官劉凱寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林伶芳中華民國101年3月20日