裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1342號刑事判決
裁判日期：民國111年06月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1342號上訴人即被告 潘侃昇 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1182號，中華民國111年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第36153號，移送併辦案號：110年度偵字第40859號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、審理範圍：新修正刑事訴訟法第348條規定於民國000年0月00日生效，本件於111年4月12日繫屬本院，依刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定，應適用修正後刑事訴訟法第348條規定釐定上訴範圍。上訴人即被告潘侃昇（下稱被告）言明對於原判決之罪及沒收不提起上訴，僅對量刑部分提起上訴（見本院卷第45頁），故本件上訴範圍僅限於刑之部分，合先敘明。
貳、科刑所依據之犯罪事實與罪名：
一、原審認定之犯罪事實：被告明知甲基安非他命係毒品，具成癮性、濫用性及社會危害性，不得販賣、持有，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，經以其三星廠牌門號0000000000號行動電話（含SI
M卡1張）與 丁宇龍 聯繫達成買賣合意後，於110年2月21日11時15分至12時7分許，在新北市○○區○○路00號附近之頭前庄捷運站3號出口，以新臺幣（下同）1000元對價，販賣0.5公克之甲基安非他命予丁宇龍，從中賺取供自己免費施用之毒品量差以牟利；嗣為警循線查獲，並於110年9月15日拘提到案。
二、原審認定之罪名：被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告販賣毒品前非法持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
參、上訴駁回之理由：
一、原審就被告量刑部分，適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條之規定減輕其刑，並審酌被告不思努力進取，又有多次施用第二級毒品前科，應知毒品對人體之危害性，竟仍圖一己私利出售甲基安非他命，藉以賺取毒品供己免費施用，所為殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，並造成社會治安潛在危險；惟念其坦承犯行，堪認甚有悔意，且僅小額販賣賺取些微量差利潤，惡性非鉅，復考量被告之素行、學歷、工作情形、家庭狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所得等一切情狀，量處有期徒刑3年。
二、被告上訴意旨稱原審量刑過重，請求從輕量刑等語。惟按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本件原審量刑時，業已適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條之規定減輕其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告之犯後態度、教育程度、家庭生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害等一切情狀，予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。
三、按最高法院大法庭110年度台上大字第5660號裁定宣示前，下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，上級審法院自不能據以撤銷原判決（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。本件檢察官已於起訴書主張被告累犯之事實，雖未經舉出調查證據方法，然關於原審認定累犯之事實在最高法院110年度台上大字第5660號裁定之前並無違誤，且原審已審酌前述前案紀錄及前述所列之量刑因子，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，經本院審酌該前科紀錄，對被告所應負擔之罪責予以充分評價後，認原審量處之刑無倚重或違反比例原則之情形，應屬無害於量刑結果之瑕疵，仍予維持。
四、綜上，被告上訴無理由，應予駁回。
肆、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官陳香君提起公訴及移送併辦，檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國111年6月23日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官廖建瑜法官魏俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴尚君中華民國111年6月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。