裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1319號刑事判決
裁判日期：民國111年06月23日
裁判案由：妨害秩序等
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1319號上訴人即被告 鍾立唯 選任辯護人 黃心慈 律師
顏瑞成 律師上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣士林地方法院111年度訴字第25號，中華民國111年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第17307號、第17308號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於鍾立唯部分撤銷。
鍾立唯共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、鍾立唯因細故欲向 黃奕翔 尋仇，遂與友人 陳至恩 （業經原審判處罪刑確定）基於聚眾施強暴脅迫及毀損之犯意聯絡，共同首謀策畫，而於民國110年9月19日凌晨2時許，糾集 張家鳴 （臉書暱稱「 羅智淵 」）等人（檢察官另案偵辦中），駕駛多輛小客車，一同前往臺北市○○區○○街000巷0號附近，向黃奕翔挑釁尋仇。然到場後因未遇黃奕翔，鍾立唯乃攜帶客觀上足供兇器使用之熱熔膠條一支，至黃奕翔所使用停放於路邊之BBR-3398車號自小客車旁，公然持該熱熔膠條砸毀該車之前後擋風玻璃等物，使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受後，隨即逃離現場。
二、案經黃奕翔訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即共同被告陳至恩及證人張家鳴於警詢時之陳述，屬被告鍾立唯以外之人於審判外之陳述，且經其辯護人爭執證據能力（見本院卷第68至69頁），復查無有可信之特別情況，揆諸前揭法律規定，上開證人於警詢時所述，即不得作為認定被告犯罪事實之證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。此項未經被告詰問之陳述，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力而禁止證據之使用，且該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。本案辯護人雖爭執證人陳至恩於偵查中向檢察官所為證述未經合法調查而無證據能力（見本院卷第69頁），然陳至恩於偵查中向檢察官所為之證述已依法具結（見偵卷二第385至395頁），且於本院以證人身分到庭供被告及其辯護人實施交互詰問而為合法之調查（見本院卷第115頁至120頁），即已完足為經合法調查之證據，而具得證明犯罪事實存否之證據適格。
三、其他本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人、辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第67至69頁、第120至128頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
四、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等人於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前揭事實業據被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（僅爭執是否符合刑法第150條第2項第1款所定「意圖供行使之用而攜帶兇器」之加重要件），核與證人即告訴人黃奕翔於警詢及偵查中、證人即共同被告陳至恩於偵查及本院審理時、證人張家鳴於本院審理時、證人 王建道 、 陳品孝 、 鄭名良 、 謝旻勳 、 吳哲豪 、 呂逸豪 、 曾浩瑜 等人於警詢中、證人 蔣家豪 於偵查中所為之證述大致相符，並有現場監視器錄影畫面翻拍照片、BBR-3398車號自小客車受損照片、被告行動電話內微信通訊軟體群組「2.0」之對話內容擷圖等件附卷可稽，足認被告上開任意性之自白應與事實相符，堪以憑採。
二、按刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，原規定之構成要件「公然聚眾」部分，於民國109年1月15日修正為「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上」，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚集」之行為為構成要件，亦即行為人不論其在何處、以何種聯絡方式（包括透過社群通訊軟體：如LINE、微信、網路直播等）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之。又本罪既屬妨害秩序之一種犯罪，則聚眾實施強暴脅迫之人，主觀上自須具有妨害秩序之故意，亦即應具有實施強暴脅迫而為騷亂之共同意思，始與該條罪質相符，且其等騷亂共同意思之形成，不論以明示通謀或相互間默示之合致，亦不論是否係事前鳩集約定，或因偶發事件臨時起意，其後仗勢該群眾結合之共同力，利用該已聚集或持續聚集之群眾型態，均可認有聚眾騷亂之犯意存在。再該條之修法理由固說明：倘三人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能之旨。然依本罪之規定體例，既設於刑法第二編分則第七章妨害秩序罪內，則其保護之法益自係在公共秩序及公眾安寧、安全之維護，使其不受侵擾破壞。是本罪既係重在公共安寧秩序之維持，故若其實施強暴脅迫之對象，係對群眾或不特定人為之，而已造成公眾或他人之危害、恐懼不安致妨害社會秩序之安定，自屬該當。惟如僅對於特定人或物為之，基於本罪所著重者係在公共秩序、公眾安全法益之保護，自應以合其立法目的而為解釋，必其憑藉群眾形成之暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有可能因被煽起之集體情緒失控及所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，始應認符合本罪所規範之立法意旨（最高法院110年度台上字第6191號判決意旨參照）。經查：
㈠、本案被告乃係因欲向告訴人黃奕翔尋仇，方聚集多人開車前往告訴人所開設之檳榔攤等處，進而下車砸毀告訴人自小客車之前後擋風玻璃，是其等聚集之目的即包含在公共場所或公眾得出入之場所施強暴脅迫甚明。而其等在道路上聚集多人施以強暴行為，為公眾所得共見共聞，並有多起報案紀錄，報稱有一群人打架或械鬥，更有人稱聽到疑似槍聲（見偵17307號卷一第395至399頁之報案紀錄），內湖分局警員 賴佳萱 據報到場後，並遭與被告同至現場之蔣家豪駕車逆向撞及，此據蔣家豪、賴佳萱於偵查中證述甚明（見偵17308號卷一第427至433頁；偵17307號卷二第50至52頁），並經檢察官當庭勘驗監視器、警員密錄器錄影檔案畫面屬實（見偵17307號卷二第52頁），可徵被告及其聚集到場者形成之暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有波及蔓延至周邊不特定、多數或隨機之人或物，此外溢作用並已使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，至為灼然，即已該當刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪之構成要件。又本案乃係被告與陳至恩召集眾人前往，被告並有持熱熔膠條砸毀告訴人停放路旁自小客車前後擋風玻璃之施暴行為，是被告為首謀及下手實施者，亦堪認定。
㈡、刑法上所定之「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之，而熱熔膠條之材質不一，是否構成刑法上之兇器，應視其大小、強度而定。查本案被告持以砸損告訴人自小客車前後擋風玻璃之熱熔膠條雖未扣案，但被告於偵查中已向檢察官供稱其所持熱熔膠條「雖然是軟的，但很粗，所以敲得壞」等語（見偵17307號卷二第39頁），並有卷附監視器錄影畫面翻拍照片可資佐證（見偵17307號卷一第333頁下方照片），參以該熱熔膠條竟能將屬硬物之自小客車擋風玻璃敲碎（見偵17308號卷二第41至47頁之車損照片），自堪認該被告所述「很粗」之熱熔膠條雖屬具有韌性之物，但揮舞起來仍具有相當之強度，擊中人之身體當可造成嚴重傷害，使用起來亦頗趁手，客觀上顯然足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，應屬兇器無疑，辯護意旨認尚無足夠證據證明該熱熔膠條具有客觀危險性，尚非可採。
㈢、刑法第150條第2項第1款係以「意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之」為加重要件，而因同條第1項僅有「聚集」及「施強暴脅迫」兩項構成要件行為，且其中「聚集」相關共犯或助勢者本身並不需要使用「兇器或其他危險物品」，是所稱「意圖供行使之用」，顯係指「施強暴脅迫」而言。又攜帶兇器，並不以行為之初即攜帶持有為必要，兇器之由來如何，亦無所限制，於施強暴脅迫行為時始臨時起意持有兇器，對他人生命、身體、安全構成之威脅與自始基於行兇目的而攜帶兇器到場之情形並無不同，自仍應論以攜帶兇器（最高法院95年度台上字第4335號、第3328號判決意旨參照），甚至行為人持以實施強暴脅迫之兇器是取自被害人之處所，亦無礙於其符合「攜帶」兇器此加重要件之認定（最高法院91年度台上字第2653號判決意旨參照）。準此，本案被告所為之強暴行為係指其持該熱熔膠條砸毀告訴人自小客車之前後擋風玻璃，不論該熱熔膠條是被告出發時即刻意攜帶，或如其所辯是搭乘張家鳴向他人借用之汽車到場，下車時才於車上偶然發覺而臨時起意持有，被告既然是特別持該熱熔膠條下車，且攜帶前往告訴人自小客車停放處，再持該熱熔膠條為砸毀前後擋風玻璃之強暴行為，顯可認被告乃係基於砸毀該車擋風玻璃此一行使意圖，才會持該熱熔膠條前往砸車，揆諸前揭說明，自已該當「意圖供行使之用而攜帶兇器」之要件，辯護意旨以被告是偶然取得該熱熔膠條，並非預先準備為由，而認不符合上開要件，尚非適論，證人張家鳴、陳至恩於本院就前開部分所證，自亦不足據為有利於被告之認定。
三、綜上所述，被告關於是否構成攜帶兇器加重態樣之辯解，均非可採，本案事證明確，被告加重聚眾施強暴脅迫之犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪及刑之加重事由之審酌：
一、核被告所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪及同法第354條毀損罪。
二、被告就所犯上開加重聚眾施強暴脅迫罪及毀損犯行，與陳至恩間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、被告所犯上開二罪有行為局部重合關係，係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依加重聚眾施強暴脅迫罪處斷。
四、被告雖符合刑法第150條第2項第1款之加重要件，惟本院審酌其所持者畢竟僅為熱熔膠條，尚非刀具、槍枝等殺傷力更為強大之器械，且施暴之對象為車輛之擋風玻璃，並非直接對人施暴，是關於「意圖供行使之用而攜帶兇器」此加重要件部分之情節尚輕，再參以被告已與告訴人達成和解此情（詳後述），本院認尚無依該款項規定加重其刑之必要，爰裁量不予加重，於此敘明。
肆、撤銷改判之理由及量刑審酌事項：
一、原審同本院認定，認被告所為係犯上開加重聚眾施強暴脅迫罪，因予論罪科刑，固非無見，惟查：本案被告所為雖符合刑法第150條第2項之加重態樣，但尚無加重其刑之必要，業經本院論述如前，而被告於原審判決後，業已與告訴人黃奕翔達成和解，有和解契約書在卷可稽（見本院卷第33頁），告訴人並於和解契約書上表示請求從輕量刑之意，原判決量刑時未及審酌上開量刑因子之更動，而以被告「未與告訴人和解亦無賠償彌補其損害」為量刑基礎，致量刑稍屬過重，容有未恰。是雖被告上訴意旨否認構成刑法第150條第2項第1款加重要件部分，並非可採，業經本院論駁如前，但其認原審量刑過重部分，即有理由，應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。
二、本院就上開撤銷部分，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案發生前有因妨害公務經宣告緩刑之刑案紀錄等素行（緩刑未經撤銷），有本院被告前案紀錄表在卷可按，其僅因細故竟與同案被告陳至恩聚集眾人向告訴人尋釁，且公然在道路旁施暴，使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，危及社會秩序，實值非難，兼衡其犯罪之動機是為朋友出氣，其聚眾並持熱熔膠條施暴之犯罪手段，並造成被害人受有自小客車前後擋風玻璃遭砸毀之損失，惟被告犯罪後坦承犯行，且已與告訴人達成和解，犯後態度尚佳，告訴人並表示從輕量刑之意，業如前述，暨被告自 陳國中 畢業之教育程度，現從事搬運工作，家中有母親及弟妹，未婚（見本院卷第130頁）之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
三、至被告持以為本案犯行之熱熔膠條並未扣案，且被告否認為其所有，證人張家鳴於本院亦證稱是其向他人借車時，車上原有之物（見本院卷第112頁），是既無足夠證據證明該熱熔膠條屬被告所有之物，即與刑法第38條第2項前段之規定尚有未合，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第150條第2項第1款、第354條、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國111年6月23日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官蕭世昌法官張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國111年6月23日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。