裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第219號民事判決
裁判日期：民國93年04月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十二年度上更㈠字第二一九號
上訴人甲○○訴訟代理人 林詮勝 律師被上訴人乙○訴訟代理人 王如玄 律師
黃育玲 律師當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第二八四０號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年四月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人在新臺幣（下同）三百六十七萬五千六百六十五元之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應與原審共同被告 陳山旺 連帶給付上訴人三百六十七萬五
千六百六十五元，及自民國（下同）八十九年七月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：被上訴人於八十二年十二月二十四日至八十三年六月間，又以其與原審共同被告即其配偶陳山旺在大陸改需增資為由，向上訴人借款二百萬元，並稱增資後，彼等想將大陸工廠出售，可一併返還前所欠四百萬元，故於八十二年十二月二十四日、八十三年一月十一日分別匯款一百一十五萬元及八十五萬元予被上訴人（詳如附表三），並收受發票人為房友資訊雜誌社（下稱房友雜誌社），發票日為八十三年六月二十九日，到期日為八十三年十月一日，面額各為一百萬元之支票，嗣再經換票為如附表一所示本票。至於如附表三所示，被上訴人於八十二年六月四日匯入上訴人於台北國際商業銀行（下稱台北商銀）三興分行第四七○二一○之0000000號帳戶之一百九十五萬元，係為清償上訴人於八十二年四月一日，以台灣銀行總行營業部帳號七○，票號ＢＡ0000000、ＢＡ0000000，各一百萬元之台支本票二紙所交付之借款二百萬元，並非被上訴人透過上訴人名義借予陳山旺。又上訴人原受被上訴人等借款及侵權行為損害之金額為五百萬元，但於九十一年三月二十六日已從台灣基隆地方法院執行第一審被告陳山旺之不動產，獲償一百三十萬二萬四千三百三十五元，是被上訴人與第一審被告陳山旺應再連帶給付予上訴人三百六十七萬五千六百六十五元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提八十二年十二月二十四日及八十三年一月十一日匯款申請書、不動產買賣契約書、售屋款計算明細、台北區中小企業銀行活期儲蓄存款取款憑條、債權憑證、分配表等影本為證，並聲請訊問證人 陳文秀 ；聲請函詢台北商銀三興分行關於附表三所示各筆匯款明細、上開台支本票兌領流程。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：上訴人於八十二年十二月二十四日、八十三年一月十一日匯予被上訴人之一百十五萬元、八十五萬元，係上訴人匯還被上訴人於八十二年六月四日透過上訴人借款與陳山旺之二百萬元，即被上訴人匯入上訴人所有台北國際商業銀行（下稱台北商銀）三興分行之一百九十五萬元（即二百萬元扣除利息之款項），確與上訴人主張之借貸無關。至八十二年四月一日之兩筆各一百萬元之台銀支票，係陳山旺所簽發皇友仲介實業有限公司（下稱皇友仲介公司）之支票，被上訴人並未與陳山旺共同以該公司之支票向上訴人借款，且上訴人所主張之是次借款二百萬元，係匯入陳山旺之帳戶，與被上訴人亦不相干。另就坐落台北市○○街○段○○號七樓房屋（含土地，稱系爭房地），實係陳山旺所有，是陳山旺設定抵押權或處分系爭房地，其均無權過問，亦與其無涉。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二五五五一號不起訴處分書影本為證。
丙、本院依職權調取原法院八十九年度易字二三二０號陳山旺被訴詐欺刑事卷全卷（含台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二五五五一號偵查卷）。
理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款分別訂有明文。查上訴人於原審起訴時，原係請求被上訴人應與原審共同被告陳山旺連帶給付其五百萬元本息，嗣主張其於九十一年三月二十六日業自台灣基隆地方法院執行陳山旺之不動產，獲償一百三十萬二萬四千三百三十五元，而減縮聲明，請求被上訴人應與陳山旺再連帶給付予其三百六十七萬五千六百六十五元本息，於法即無不合，合先敘明。
二、本件上訴人主張：被上訴人與原審共同被告陳山旺為夫妻，意圖為自己不法之所有，於如附表二所示期間共同向伊借款，迄八十三年間，累計借款本金為六百萬元，利息為八十一萬元。被上訴人除以其所有系爭房地設定抵押權二百萬元予伊，隨後以出售所得之一百八十一萬元抵償積欠之部分借款外，經結算結果尚欠伊五百萬元未能清償。嗣經換票，最後陳山旺開具如附表一所示，面額共五百萬元之本票六張交伊收執。詎本票到期前，陳山旺上開帳戶竟結清銷戶，其本人則潛往大陸；被上訴人亦以已與陳山旺離婚為由，不予理會。伊雖就所持本票行使權利，但分文未獲。經查證被上訴人並未離婚且購置千萬元豪宅，顯見被上訴人自始有共同詐欺之侵權行為。為此本於侵權行為之損害賠償及消費借貸之法律關係，求為命被上訴人與陳山旺連帶給付五百萬元及自訴狀繕本送達翌日起加付法定利息之判決（原審判命陳山旺給付上訴人五百萬元及其利息，並駁回上訴人對被上訴人之訴。上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並於本院審理時減縮訴之聲明請求被上訴人應與陳山旺連帶給付三百六十七萬五千六百六十五元及其利息；陳山旺對該判決則未聲明不服，已告確定）。
三、被上訴人則以：伊未曾與陳山旺共同向上訴人借款或有詐欺之侵權行為。上訴人所舉之系爭本票，僅有「房友資訊雜誌社陳山旺」之簽章，並無伊之簽章，不足證明伊與陳山旺有共同借款之事實等語，資為抗辯。
四、查上訴人主張陳山旺向伊借款本息共六百八十一萬元，系爭房地為被上訴人所有，為伊設定二百萬元抵押權，嗣並經出售，以所得一百八十一萬元抵償借款，陳山旺並簽發如附表一所示共五百萬元之本票予伊，詎屆期未獲清償等情，業據其提出如附表一所示本票及退票理由單、抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本為證（見原審卷第三一至三六頁、四七至五二頁），堪信上訴人此部分主張為真正。上訴人復主張系爭借款乃被上訴人與陳山旺共同詐欺伊所得，為此依消費借貸法律關係及侵權行為法則請求被上訴人應與陳山旺負連帶給付之責，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者核為被上訴人有無與陳山旺共同向上訴人借款？是否有上訴人所指之侵權行為？
五、就消費借貸部分，經查：㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證
，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院十七年上字第九一七號、四十三年台上字第三七七號判例參照）。準此，如當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在（最高法院九十三年度台上字第十九號判決要旨參照）。是上訴人既主張被上訴人有與陳山旺向伊共同借款，依民事訴訟法第二百七十七條規定，自應就該有利於己之事實，即消費借貸關係所需具備之特別要件「金錢之交付」及「借貸意思表示一致」，負舉證責任。㈡本件上訴人主張被上訴人與陳山旺共同於如附表二編號一至四所示日期，持彼等
共同經營之皇友仲介實業有限公司（下稱皇友仲介公司）之支票，向伊借款如附表二編號一至四所示金額，並於八十二年十二月二十四日至八十三年六月間，再以大陸工廠增資為由，向伊借款二百萬元，伊即於如附表二編號五所示日期自伊設台北商銀三興分行上開帳戶匯出一百十五萬元、八十五萬元至被上訴人所有台北二信松山分社之帳戶，並由被上訴人與陳山旺於八十三年六月二十九日簽發發票人為房友雜誌社，到期日為同年十月一日之六張連號各一百萬元之支票，嗣並以如附表一所示本票換票等語，固據其提出皇友仲介公司章程、登記事項卡、皇友仲介公司與松泉建設有限公司（下稱松泉公司）合約書等件為證。經核上訴人提出六紙如原判決附表所示之本票（見原審卷第一一五至一一八、一九五至二００頁）、臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第二五五五一號陳山旺起訴書（見原審卷第九至十頁）、託收簿紀錄（見原審卷第九三至九五頁）、如附表一所示本票及退票理由單為憑，並有如附表二編號五所示匯款申請書為佐（見本院卷第三七頁、本院前審卷第八一頁）。惟查：
⒈陳山旺於其被訴詐欺刑事案件中，即迭稱係伊獨自向上訴人借款等語甚明，業
經本院依職權調取台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二五五五一號偵查卷查閱明確（見該偵查卷第四九至五一頁）。
⒉依皇友仲介公司章程及登記事項卡、與松泉公司合約書所示，僅足認定被上訴
人係該公司股東，被上訴人就此亦不否認其係皇友仲介公司之股東，並曾以該公司經理名義對外承攬業務，惟抗辯稱係借該公司名義由其獨立接案，盈虧由其自負等語，是依上開事實，尚不足以認定被上訴人確曾本於經理身分，與陳山旺共同持皇友仲介公司票據向上訴人借款，蓋公司股東或經理人尚非必然與公司負責人（此為陳山旺）向個人借款或代向公司負責人借款，其以經理人身分為皇友仲介公司締約，亦屬事理之常，尚不足據以認定系爭借款確係被上訴人與陳山旺共同借貸。
⒊參以上訴人所提出託收簿紀錄，其上僅記載託收日期、票號及金額，並未就係
何人持用皇友仲介公司支票向上訴人借款乙節，為任何之記載或曾經被上訴人於其上簽名註記，顯不足為上訴人主張有利之認定，而如附表一所示本票，其發票人欄僅記載「房友資訊雜誌社陳山旺」，並無任何被上訴人為發票人或背書人之記載或簽名蓋章，自不足以證明上開票據係由被上訴人與陳山旺共同持往向上訴人借款所用，此觀如附表一所示本票記載甚明（見原審卷第四七至五二頁），殊難認上訴人就其主張被上訴人係與陳山旺共同借款事實，業已盡其舉證責任。
⒋至於被上訴人固不否認上訴人有於八十二年十二月二十四日及八十三年一月十
一日曾匯入一百十五萬元、八十五萬元至被上訴人台北二信松山分行帳戶內，惟亦辯稱與系爭借款無關，而係上訴人匯還被上訴人於八十二年六月四日透過上訴人借款與陳山旺之二百萬元，即被上訴人匯入上訴人所有台北商銀三興分行之一百九十五萬元（即二百萬元扣除利息之款項）等語，並提出一百九十五萬元匯款申請書為證（見本院前審卷第一一二頁）。是被上訴人既未自認上訴人所主張債權發生原因之事實，舉證責任即不因此而轉換，本件自仍應先由上訴人就其主張之事實，負舉證之責任，證明其為真實後，被上訴人始就其抗辯事實，負證明之責任，以符合首揭舉證責任分擔之原則。而上訴人固主張如附表三所示被上訴人於八十二年六月四日匯入上訴人帳戶之一百九十五萬元，係為清償上訴人於八十二年四月一日，以台灣銀行總行營業部帳號七○，票號ＢＡ0000000、ＢＡ0000000，各一百萬元之台支本票二紙所交付之借款二百萬元等語。惟經本院函詢上開台支本票提示結果，係經花旗銀行台北分行提示，再經轉帳存入陳山旺於花旗銀行之帳戶，此有臺灣銀行營業部㈠九十二年十二月三十日營一存密字第０九二００一二七五九一號函、美商花旗銀行台北分行九十三年三月二十四日（九十三）政查字第二五四八號函附卷可稽（見本院卷第八一至八二頁、一三五至一三八頁），即不足認定該二百萬元係被上訴人所借得，況於八十二年四月一日斯時，依上訴人所陳，陳山旺與其間債務尚有三百萬元之多，要無不先清償如編號一至三所示較早期之借款，而獨就八十二年四月一日該筆為清償之理，顯與常情有悖，自難認上訴人業就系爭一百一十五萬元、八十五萬元係借款之「借貸意思表示一致」已盡舉證之責，此部分主張自難採信。
⒌至於被上訴人雖自承向上訴人借款，但亦稱時間太久記不得，惟非本案借款，
且向上訴人借款均係開其本人之支票等語（見原審卷第二十頁），亦不足為上訴人有利之認定。
㈢上訴人另舉被上訴人曾以系爭房地為伊設定二百萬元之抵押權，並將其後出售所
得價款一百八十一萬元交付為證。而被上訴人就此固不爭執，惟辯稱乃因系爭房地實際所有人為陳山旺，伊就此無權過問，亦不知售屋價款流向等語。觀諸系爭房地抵押權設定契約書（見原審卷第三一至三三頁），就債務人欄乃記載為「陳山旺」一人，被上訴人則為「義務人兼連帶保証人」，而非「債務人」，茲所謂保證人與債務人其於法律上之地位、責任既有區別，而上訴人於締結上開抵押權設定契約書之際竟未要求被上訴人應與被告陳山旺一同列為債務人，可知上開款項當非被上訴人向上訴人申借，否則以上訴人既主張與被上訴人、陳山旺間之金錢借貸往來已久之情，衡情被上訴人與陳山旺倘有共同借款之事實，上訴人斷無同意被上訴人無須擔任共同債務人之理，可知兩造於上開債務成立之初原已合意上開二百萬元之借款人僅為陳山旺而非被上訴人，至為明顯。參以系爭房屋曾出租予訴外人 陳謝金葉 ，惟係由陳山旺任出租人，嗣後改為上訴人等情，有租賃契約書附卷可佐（見原審卷第三九至四三頁），堪認被上訴人抗辯系爭房地實際所有人確係陳山旺等語非不足採，否則租約部分要無以逕以陳山旺名義締約之理。上訴人雖主張係受被上訴人詐騙始僅登記陳山旺為債務人，然未能舉證以實其說，即不足取。況依上訴人提出之系爭房地售與訴外人 黃秀琴 之買賣契約及上訴人所製售屋款計算明細所示（見本院卷第七五至七七頁），僅足認定系爭房地買賣價款共七百零五萬元，扣除黃秀琴承接銀行貸款四百七十萬元及上訴人投資系爭房地應得利潤四十九萬三千五百萬元及代付欠稅四萬七千八百二十四元外，所餘一百八十萬零八千六百七十六元，均由上訴人所得，仍不足據以認定被上訴人有共同與陳山旺借款之事實，是縱上訴人主張曾支付系爭房地稅款或代清償貸款乙節屬實，亦不足謂其業盡舉證之責。
㈣上訴人另主張被上訴人與陳山旺所借款項經多次換票，約於八十四年九月一日至
九月二十日間全部退票，連同利息，合計七張支票，共六百八十一萬元，事後由被上訴人出面取回，並由被上訴人向台灣中小企業銀行松山分行辦理註銷退票紀錄等語。但查上開事實為被上訴人所否認，且經本院前審函查台灣中小企業銀行松山分行關於房友資訊雜誌社註銷退票紀錄申請單，以肉眼比對結果，與被上訴人筆跡亦有不同，有該行九十年行九日九０松山字第００五三一號函及附件在卷可憑（見本院前審卷第六十至六七頁）。上訴人雖請求將上開筆跡送請鑑定，但查上開註銷退票記錄申請單縱為被據法上訴人前往辦理，亦與上開所稱借款事實存在並無必然因果關聯存在，不能因此即認被上訴人即為借款人，是以本院認無送請鑑定必要，併此說明。其聲請證人訊問證人即其配偶陳文秀，證明被上訴人曾於八十四、八十五年間打電話給上訴人及陳文秀，告以欲賣水泥工廠清償借款云云，然縱認上訴人上開主張屬實，惟告以清償借款之方法與被上訴人有無夥同陳山旺向上訴人借款間，尚難認有必然關係，遑論水泥工廠果否為被上訴人所有，陳文秀復為上訴人之配偶，所言亦容有偏頗之虞，本院認亦無訊問之必要，附此敘明。
㈤上訴人復主張有關房友支票存根聯已遭被上訴人等人變造等語，惟上訴人並未舉
證以實其說，且如附表一所示本票帳戶固經辦理結清銷戶，惟依陳山旺於上開原法院刑事卷審理時所稱伊公司章及私章都放在公司小妹處，不知帳戶何時結清，等語（見原法院八十九年度易字二三二０號卷第二十頁），核難認與被上訴人有涉，並經本院調取上開刑事卷閱明屬實，上訴人上開主張，殊不足取。
㈥另依上訴人所舉錄音帶譯文內容（見原審卷第八二至九二頁），其有關本件爭執
之內容，無非被上訴人曾於對話中言及「本來有一個兩百萬，我因為知道 陳一笙 要用，就跟甲○○講說，我沒有告訴她原本是陳一笙要用」等語，但查上開陳述並未言及前述「兩百萬」元債務之成因，且綜觀上開被上訴人陳述上述言語之同一段內容，其先則言「第一個我跟你講前不是我借的，我絕對不知道甲○○借給陳一笙這麼多錢：：：我後來才知道她借他這麼多錢」，後則稱「我告訴他們，包括 張秀枝 、 魏瑞美 不要借陳一笙錢，因為借錢等於害他：：：」等語，可知被上訴人於上開對話過程中並未承認曾經夥同陳山旺向上訴人借款，當可認定。是考諸上開文書之明白文字，既均未能指明被上訴人與陳山旺二人究竟有何共同向上訴人借款之事實，揆諸首揭說明，尚無從認定上訴人業就主張之「金錢之交付」及「借貸意思表示一致」等消費借貸成立之特別要件，負充分而完全之舉證責任以實其說，其此部分主張要不足採。
㈦至於上訴人另謂被上訴人與陳山旺並未感情破裂、被上訴人並無充分之資力，卻
於八十五年間購入價值一千一百萬元之門牌號碼台北市○○○路○段○○○號十九樓房屋暨座落之土地，其非但未能確切說明其資金來源，又所述購屋款項與其弟媳 張芳茹 等人於刑事案件偵查中所言不一等詞，足認被上訴人抗辯不可採云云。然揆諸上開意旨，縱被上訴人不能就其所抗辯購買上開房屋、土地之資金來源舉證，亦不能免除上訴人應就借貸之合意事實負舉證之責任，而上訴人既無法舉證證明被上訴人有與陳山旺共同借款之事實，已如前述，此部分主張洵屬無據。又原法院於八十九年十一月六日言詞辯論期日已經行使闡明權詢之上訴人訴訟代理人本件主張之訴訟標的，並據其明白表示本件僅主張借款返還請求權及侵權行為損害賠償請求權，不含保證責任之請求，附此說明。
六、就侵權行為部分：㈠按主張有利於己之事實者，就其事實應負舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條
定有明文。本件上訴人主張被上訴人與陳山旺有共同侵權行為，自應就侵權行為事實存在，負舉證之責。又主張法律關係存在之當事人，需就該法律關係發生所需具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院台上字第八八七號判例參照）。而「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」民法第一百八十四條第一項前段亦定有明文。就侵權行為言，被害人應就行為人故意或過失之行為，不法侵害其權利之事實負舉證責任，此與債務不履行以由債務人證明免責事由者，有所不同。即民法第一百八十四條第一項前段規定侵權行為以故意或過失致不法侵害他人之權利為要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失之行為致權利受侵害負舉證責任（最高法院七十年台上二五五０號、八十二年台上二六七號判決參照）。
㈡查上訴人既不能證明被上訴人有與陳山旺共同向伊借款之事實，業如前述，其徒
空言泛謂被上訴人與陳山旺原係夫妻，亦同為皇友仲介公司股東，其尚有資力置產，即謂與陳山旺有共同詐欺伊之行為，惟未能舉證證明。至於被上訴人縱仍有資力置產，亦與本件借款之初究有無詐欺情事無涉，要不足以上訴人上開臆測之詞，即遽謂被上訴人與陳山旺同涉詐欺之侵權行為。再上訴人告訴被上訴人詐欺部分，亦經檢察官不起訴處分，有不起訴處分書乙份在卷可憑（見本院卷第五九至六二頁），自難認被上訴人對上訴人有何其所指之侵權行為可言，上訴人此部分主張，即不足取。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人與陳山旺以借貸為名，共同向其詐欺等語，為不足採，被上訴人抗辯其並未與陳山旺共同借貸或為侵權行為等語，堪予採信。是上訴人主張被上訴人應與陳山旺負連帶給付之責，即屬無據。從而，上訴人主張依消費借貸及侵權行為法律關係，請求被上訴人應與陳山旺再連帶給付予上訴人三百六十七萬五千六百六十五元及其利息，為無理由，不應准許，其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。是原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核對本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年四月二十七日
民事第十七庭
審判長法官許文章
法官楊絮雲法官黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年四月二十九日
書記官秦仲芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。