裁判字號：臺灣高等法院92年上更(二)字第805號刑事判決
裁判日期：民國93年04月27日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更(二)字第八０五號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 吳妙白 律師右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度訴字第一三三一號，中華民國九十一年五月三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第二三六一一號；併辦案號：九十一年度偵字第二五六九號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於殺人未遂及定應執行刑部分撤銷。
乙○○殺人未遂，處有期徒刑 伍年 陸月，如附表編號一所示之槍枝及編號七所示之子彈叄顆沒收。
事實
一、緣乙○○之弟弟 徐文勇 ，於民國八十三年七月三十一日遭人槍擊，於翌日即八十三年八月一日凌晨零時十分許死亡。其後乙○○在整理徐文勇房間時，發現徐文勇生遺有如附表所示具殺傷力之槍枝及子彈，即非法持有之，並將之藏置於其位於台北市○○○○街○號住處，至八十七年間又將之移置於其位於台北市○○區○○街二百三十一號四樓住處（乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經原審判處罪刑確定）。
二、乙○○因懷疑綽號「登財」之丙○○可能知悉徐文勇之死因，甚或涉及徐文勇之死亡，迭向丙○○求證，惟未獲明確回應，乙○○因而心生不滿萌生殺意；又因得悉丙○○每日晨間，均至台北市○○路植物園內運動，乃於九十年九月十二日凌晨四至五時許，攜帶如附表編號一所示之槍枝及編號七、八、九所示之子彈共五顆，邀同不知詳情之友人 吳明福 （經原審法院判決無罪，現由本院審理中）前往。二人抵達後，在園內「布政使司衙門」前之道路上尋得丙○○，丙○○亦發現乙○○及吳明福，且乙○○手中似持有槍枝。丙○○便上前扯住乙○○之手，欲搶乙○○手中之物。乙○○便基於原先殺人之犯意近身朝丙○○開一槍，然子彈（即如附表編號八所示之子彈）未擊發。吳明福見狀即上前分開二人，乙○○脫離丙○○之拉扯後，在離丙○○約五、六步之處，基於同一之殺人目的，再朝丙○○開一槍（即如附表編號九所示之子彈，彈殼部分迄未扣案），但未擊中丙○○，乙○○見未能達成目的，恐引起他人士注意，旋與吳明福逃離現場，丙○○始倖免於難。其後丙○○於同日上午六時三十分許返回現場拾得如附表編號八所示之子彈，並將之交予警方扣案。乙○○於逃離現場後，趕回住處將如附表編號一、二、三所示之手槍共三支及編號四、五、六、七所示子彈共七顆改藏置於台北市○○○路河堤外等處。迨至九十年十一月十五日凌晨零時許，乙○○獲案後，於同日下午帶同警方起出如附表編號一、二所示手槍共二支及編號四、五、七所示子彈共五顆；復於九十年十一月二十七日中午，再帶同警方起出如附表編號三所示手槍一支及編號六所示子彈共二顆。
三、案經內政部警政署刑事警察局請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，再由該署檢察官就同一案件移請原審法院併案審理。
理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由﹕
一、被告對部分事實之自白﹕被告坦承知悉丙○○有利用平日晨間在植物園運動之習慣，有意前往探尋徐文勇之死因，為防身之便，遂持有徐文勇遺留之附表編號一所示之槍枝及編號七、九所示之子彈共四顆，並邀同丙○○之隨從吳明福前往，其後於上述時、地，與丙○○扯住，於拉扯中，被告見其持有之槍枝走火，即與吳明福離開現場等事實。又稱﹕我懷疑我弟弟的死是他做的，我到植物園找他，我要問他時，他一把就抓住我，我拿出手槍就擊發了，這把槍沒有保險（裝置）（見原審法院九十年度聲羈字第三三八卷第五頁）；又稱：我帶槍、彈，吳明福不知情（見原審卷第七頁）。
二、告訴人丙○○之指訴﹕事實欄二、所示之事實，業據告訴人丙○○於偵查、原審或本院前審訊問時指述在卷。
三、吳明福之供述﹕吳明福坦承自十餘歲起即跟隨丙○○，與丙○○情同父子，於四年前離開，迨至九十年九月十二日上午，與被告同往植物園運動，其後看見被告與丙○○扭打，我將二人拉開後突然聽到一聲槍聲，我叫丙○○趕快跑，我不知被告身上帶槍而且是要找丙○○等語（見原審卷第五八頁、本院上訴一三一二卷第三十頁）。又稱：拉開以後才聽到槍聲（見原審卷第五九頁）。
四、內政部警政署刑事警察局實施鑑驗本案槍、彈之人員甲○○之證述﹕附表編號八所示子彈之彈底遭撞針過但未擊發等語（見原審卷第一一０頁）。該局九十年十二月四日刑鑑字第二二一八五二號鑑驗通知書及九十一年三月二十一日刑偵字第０九一００五五一三五號函，亦均認附表編號八所示子彈，彈底具撞擊痕跡（見原審卷第七四、一七七頁）。此與丙○○所述被告在場開一槍但未擊發，其於被槍擊後之同日上午六時三十分許返回現場拾得上開子彈並將之交予警方扣案等語，亦無不合。若再對照編號八之子彈之彈底標記「R-P380AUTO」（R-P是指廠牌，380是指０點三八英吋，AUTO是指半自動，此經甲○○於本院九十三年三月十五日訊問時證述在卷）與經被告交出之編號七之三顆子彈之彈底標記「R-P380AUTO」完全相同之事實，應可認丙○○所述可以採信。
五、相關之書證、物證﹕
（一）台北市政府警察局萬華分局未破重大刑案偵查報告書影本及台灣台北地方法院檢察署相驗屍體證明書﹕由該等文件可知被告之弟徐文勇，係八十三年七月三十一日二十三時二十分許，在台北市○○○路○段一百七十六巷口遭人槍擊，延至八十三年八月一日凌晨零時十分許，在台北市慶生醫院不治死亡（前述書證係被告提出，見原審卷第一六一頁至第一六三頁）。上開事實並為被告所是認（見原審卷第一三二、一三三頁）。
（二）刑事警察局就本案槍枝、子彈之鑑驗通知書﹕附表編號一至八所示槍枝、子彈均具殺傷力之事實，經內政部警政署刑事警察局分別鑑定在案，此有該局九十年十一月十五日刑鑑字第二一六二一四號鑑驗通知書、九十年十一月二十九日刑偵字第二二二二二三號偵驗通知書、九十年十二月四日刑偵字第二二一八五二鑑驗通知書及九十一年三月二十一日刑鑑字第０九一００五五一三五號函附卷可佐（見九十年度偵字第二五六九卷第三十、三一頁、原審卷第七四、一七七頁）。另如附表編號九所示子彈之彈殼雖未扣案，無法送驗，但被告自承其於九十年九月十二日早上帶往台北市植物園之子彈為零點三八吋子彈（見原審卷第八四頁）；被告、吳明福及丙○○且均供稱被告於九十年九月十二日早上開槍時有一顆子彈有擊發，且有火光及聲響等語。足見附表編號九所示子彈，應屬適合於附表編號一手槍之零點三八吋子彈。
（三）扣案之手槍、子彈及其照片（照片部分，見偵二五六九卷第二四、二五、二九頁）。
六、被告有殺人犯意之認定﹕
（一）被告自承其弟徐文勇自十四歲起即跟隨丙○○，直到三十五歲死亡（見原審卷第八九頁）；又稱﹕我懷疑我弟弟的死是他做的，我到植物園找他，我要問他時，他一把就抓住我，我拿出手槍就擊發了（見原審法院九十年度聲羈字第三三八卷第五頁）；又稱﹕徐文勇的太太說徐文勇知道丙○○很多事，我想問我弟弟死亡的事，丙○○又避不見面，我就約吳明福去植物園等語（見原審卷第八八頁）。足見被告有殺人之動機。
（二）被告知悉丙○○有於晨間在植物園運動之習慣，並利用天色昏暗（見吳明福之證述─原審卷第五八頁；被告所提之答辯狀亦為相同之陳述─見原審卷第一二三頁），人煙尚少之時機，攜帶有殺傷力之槍、彈前往，益見其有隨時開槍之意。若再對照丙○○稱﹕案發前一星期就看到乙○○到植物園來晃等語（見原審卷第六三頁），更可見被告早有準備。
（三）被告自承係慢跑接近丙○○（見原審卷第六九頁），丙○○並有相同之陳述（見原審卷第六四頁），丙○○並稱﹕我看到乙○○一面跑，一面掏槍，跟我接觸前說不要跑，我抓住乙○○持槍之右手，我看到他掏槍到我抓他的手約三秒，我抓他的手，他有擊發，槍口朝我身體，就聽到槍的聲音，但子彈不是從槍口，而是從槍膛掉出來，接著吳明福從旁抱著我，徐文正掙脫出去後，瞄準我頭部開第二槍等語（見原審卷第六三頁）；又稱：乙○○邊跑邊從腰際取出手槍，而該槍必須拉槍機，所以乙○○邊跑邊上膛等語（見原審卷第六五頁）。可見被告確實持槍擊發二次。再對照高春安於警詢時稱﹕瞄準我時，約距五、六步（見偵二五六九號卷第十一頁反面），於檢察官訊問時稱﹕被告離我十公尺，開第二槍（見偵二三六一一卷第九二頁）。可知被告係近距離開槍。又以具殺傷力之槍枝及子彈對他人近距離開槍，足以奪人性命，為眾所週知之事理，被告於近距離內對高春安開二槍，其有致丙○○於死之犯意，可以認定。至於丙○○就被告開第二槍時，其與被告之距離之陳述稍有不一，但丙○○就有關被告開槍及吳明福介入之情形，前後所述大致相符，再參以遭開槍者，多難以冷靜應對，丙○○就細節未能為一致之陳述，實不影響本案事實之認定，應併敘明。
貳、被告辯解及有利被告證據不足採之理由﹕
一、被告認其僅擊發一槍，且係於與丙○○、吳明福拉扯中槍枝走火云云。經查被告就其擊發之一槍之經過，前後所述反覆，或稱﹕被告、吳明福及丙○○三人扭打在一起時，被告緊張之下拔出手槍不料走火（見偵二三六一一卷第四頁正面、第二六頁反面、第四九頁反面、原審卷第七頁），或稱﹕丙○○就叫吳明福，我當時不知吳明福之心態，會害怕，所以就拿出槍來朝天空發射（見原審卷第六九頁），或稱﹕丙○○抱住我、攻擊我，又叫吳明福過來，我就拿槍拉滑套，我高舉槍後面有人拉住我，我就對空射擊一槍（見原審卷第八九頁），或稱﹕吳明福將二人拉開時，被告始對空示警一槍、對空鳴槍（見原審卷第一二四頁被告答辯狀）；或稱﹕我懷疑我弟弟的死是他做的，我到植物園找他，我要問他時，他一把就抓住我，我拿出手槍就擊發了（見原審法院九十年度聲羈字第三三八卷第五頁）。足見被告就擊發之一槍之經過及時機，前後所述並不一致，已見情虛。
二、被告雖堅指：僅在前述情形下擊發一槍，並指丙○○交予警察之附表編號八之子彈非其所攜帶云云。
（一）經查，被告確先後開槍二次，一次未擊發，已如前述。
（二）被告於原審九十一年一月二十五日訊問時供稱：「（當時帶了幾把槍，幾發子彈到植物園）壹把改造手槍、五發子彈，總共射擊一發，回去檢查子彈只剩三發子彈」、「我帶去的五發到底是……子彈我不清楚」、「當時五發子彈都在彈夾裡……」、「（案發前我）總共叄把槍有十發子彈，九ＭＭ三顆、七點六二ＭＭ二顆，零點三八是五發子彈（見一審卷第八十三、八十四頁）。亦即被告確實攜帶附表編號一之手槍及適用之零點三八子彈五發（即附表編號七、八、九），若加計附表編號四、五、六之四顆子彈，併一顆無殺傷力之九ＭＭ之不發彈（見刑事局九十年十一月十五日鑑驗通知書），合計十發，不論數量及子彈之型式，均相符合。被告雖辯稱，其所述不實，且係因律師接見時，聽信第一審選任辯護人 陳珈谷 律師之建議，始一度改稱攜帶五顆子彈至植物園云云。然此為證人陳珈谷律師所否認（見本院更一審卷內，九十二年二月十九日訊問筆錄），臺灣臺北看守所九十二年二月十三日北所戒字第０九二０００一０六六號雖函復稱﹕該所對辯護律師接見非「禁止接見通信」之收容人，並無全程監錄其談話內容，故無法提供相關錄音帶等語（見本院更一審卷第三十頁）。然據該所所附之九十一年一月二十四日及同年四月十六日之律師接見紀錄，均無律師建議被告於開庭時承認攜帶五發子彈之紀錄（見本院更一審卷第三一、三二頁）。被告所辯是否可採，已非無疑。被告雖以﹕臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度他字第三八九五號陳珈谷因本案被訴違反律師法案內之九十一年一月九日之律見錄音帶之勘驗筆錄（此係經檢察官指揮檢察事務官勘驗作成），觀其內容雖無陳珈谷律師主動勸諭被告由四顆改成五顆，然由被告回答陳律師之問話中，被告稱﹕「從頭到尾就是走火，從頭到尾只有一槍」，經陳律師告以：丙○○稱在現場拾獲一個子彈殼，被告猶稱「也沒有啊」，堪徵被告上開所辯係經律師之誤導，始改稱攜帶五顆子彈至植物園可以採信云云（有關勘驗錄音帶筆錄，見本院更一審卷第一七一頁以下）。惟查，被告果於九十一年一月九日即受接見律師即第一審辯護人之誤導或建議，何以於同年月十一日法院訊問時，在丙○○已表示被告係射擊二槍之情形下，仍僅承認朝天空發射一槍（見原審卷第六三、六九頁）？若再細繹被告於警詢、偵查及原審之供詞，可知，被告於九十一年一月二十五日承認攜帶五發子彈之前，確均僅承認攜帶四發子彈，但九十一年一月二十五日承認攜帶五發子彈後，至同年四月十九日言詞辯論終結前，於法院各次訊問或被告、辯護人所提之書狀，即未再否認攜帶五發子彈，迨至原審判決殺人未遂成立後，始再否認上情。則被告是否係受選任辯護人之建議或影響，始為不實之自白，實有疑問。被告此部分所辯不能逕予採信。證人吳明福於法院訊問時雖亦稱聽到一聲槍聲。然吳明福係本案之共同被告，所為陳述，本難逕信。且經擊發者，確僅有一聲，未擊發之一槍，雖會有撞擊聲音，但不會有聲響、火花，此經甲○○證述在卷（見原審卷第一一一頁、本院九十三年三月十五日筆錄第八頁），吳明福僅聽到一聲經擊發之槍響，本屬合理，不能因吳明福之證述，逕認被告僅開一槍。
（三）被告另以丙○○前後所述不一，認丙○○之指訴不可採信云云。經查，丙○○就被被告開第二槍之距離，前後所述雖不一致，但不影響於本案事實之認定，已如前述。其次，丙○○於警詢時稱：吳明福自身後抱住我，讓乙○○掙脫我的手，乙○○退開五、六步遠時就持槍瞄準我，吳明福亦跑到徐某邊，接著乙○○就開了兩槍等語（見偵二五六九卷第十一頁反面）。似係認被告掙脫後，連續開二槍，此與丙○○於其後偵查中檢察官訊問或法院訊問時，所述開槍之經過，雖不甚一致。然本案被告確開二槍，一槍未擊發，並留在現場，已如前述，另一槍擊發，則為被告所不否認。亦即被告開二槍之事實，可以認定，至於被告開二槍之正確時間，丙○○於警詢時之陳述，雖與其後所述不符。然丙○○於警詢時所述，較為簡單、籠統，其後於偵查、審理時所述，則較具體，應以後者為可採信。至於丙○○於原審訊問時證稱：被告瞄準我的頭部開第二槍，我有看到二道火光，一個是擊發火光，另一個子彈行走的火光云云。與甲○○所證：若未發生膛炸，槍枝擊發後，火光通常產生在槍口，在一定距離內如幾十公分，可能還會有火光，若以肉眼看，通常是一道火光等語（見本院九十三年三月十五日筆錄第六、八、十一頁）；雖有出入，然此涉主觀之認知，不同目擊者就相同事物之描述，常有不甚相同之結果，且此部分係丙○○就被告已擊發之一槍做描述，所作之描述縱與事實有出入，實無礙於事實之認定。同理，丙○○就未擊發之一槍之聲音之描述：第一槍無火花，有小聲慷的聲音，我只注意槍的慷的聲音，沒有注意火花就像放鞭炮聲大小，像是水鴛鴦的聲音，跟結婚拉炮聲音差不多（見原審卷第六八頁）。就子彈未擊發的聲音，或稱只有小聲慷的聲音，或稱像放鞭炮聲大小，像是水鴛鴦的聲音，跟結婚拉炮聲音差不多。所為描述相差極大，與甲○○所述子彈未擊發時，僅有撞擊的聲音，亦有不同，然此亦僅就未擊發之一槍之聲音之描述，不影響被告所開之一槍未擊發之事實，況丙○○於法院在此之前之另次訊問時已證稱：槍有擊發，但是卡彈，聲音小小聲（見原審卷第六五頁），亦可印證。再者，丙○○證稱：他有擊發，槍口朝我身體，就聽到槍的聲音，但子彈不是從槍口，而是從槍膛掉出來（見原審卷第六三頁）；又稱：第一槍是我在抓他手時擊發，但子彈掉到地上（見偵二三六一一卷第九二頁反面）。似係認被告子彈未擊發之同時，掉到地上。對照甲○○所證：一般人所說之卡彈包括未擊發，未擊發是卡彈狀況的一種，子彈未擊發或卡彈時，機械性能良好，直接拉滑套就可以把子彈退出來，拉滑套要雙手，一手握槍，一手拉住滑套，一推一拉就可以等語（見本院九十三年三月十五日筆錄第六頁）。雖可認丙○○所述，實際上似不可能發生。實則，若細繹丙○○之真意，所謂聽到槍的聲音，但子彈不是從槍口，而是從槍膛掉出來，或「我在抓他手時擊發，但子彈掉到地上」云云，實係簡略之說法。此由丙○○證稱：我當過兵，對被告所持槍枝、子彈性能及使用方法均很熟悉等語（見本院更一審卷第八二、八三頁），又稱：被告邊跑邊從腰際取出手槍，該槍必須拉槍機，所以被告邊跑邊上膛等語（見原審卷第六五頁），即可印證，亦即丙○○對槍枝之使用、子彈卡彈後應如何退彈，應有認識，不至於有前述違反常理之供述。
三、被告雖否認有殺人之犯意，並稱：我手槍內尚有子彈，若欲致丙○○於死，豈有立即離開之理云云。查被告有殺人之犯意，已如前述。其次被告開槍並離開植物園時，槍內雖尚有子彈，確可再擊發。然台北植物園並非偏僻之場所，在清晨人、車尚少之處開槍所造成之爆炸聲極易引人注目，被告且已開兩槍未遂，其立即離開應是自保之道，尚難據此作為其無殺人故意之認定。甚且，被告自承其將手槍放置褲子之口袋內，其所攜帶之手槍無保險裝置。果如此，被告自口袋內取出手槍之同時，子彈應未上膛（否則在無保險裝置之情形下，極易走火），亦即，本案不論被告係擊發一槍或兩槍，顯然被告自口袋內取出手槍後射擊前，已先有拉槍機上膛之動作，丙○○前述被告邊跑邊從腰際取出手槍，該槍必須拉槍機，所以被告邊跑邊上膛等語，應與事實相符，可以採信。而被告於與丙○○拉扯中扣下扳機但未擊發後，更於被吳明福拉開後，趁隙退彈，再開第二槍，更屬合理，此與丙○○所述亦相符合。不僅可以印證被告有殺人之犯意，更可反證被告所辯：被告與丙○○拉扯中不可能退彈再擊發云云，與事實不符。
四、有關丙○○返回案發現場拾獲之附表編號八之子彈，是否係射擊自附表一所示槍枝但未擊發之子彈部分：查內政部警政署刑事警察局九十年十二月四日刑鑑字第二二一八五二號鑑驗通知書固記載：「送驗子彈（即如附表編號八所示）之彈底具撞擊痕跡，經與管制編號0000000000號槍枝（即附表編號一之槍枝）試射彈殼比對結果，未發現足資比對之紋痕特徵」；甲○○亦證稱：「丙○○自稱於現場拾獲的該顆０．三八吋之子彈，經我鑑定，無足夠的證明力可以證明係被告所攜帶如原判決附表編號一所示的手槍所掉落出來」（本院前審九十二年二月十九日訊問筆錄）。亦即不能直接證明編號八子彈之彈底具撞擊痕跡，是否確是自編號一手槍掉落（未擊發）。然編號八及被告坦承其所持有之編號七之子彈，有相同之彈底標記，編號八之子彈且有彈底撞擊痕跡，甲○○更稱：該子彈彈底具撞擊痕跡如此深，是有擊發，應該是槍枝撞針所造成（見原審卷第一一０頁），並稱，若僅是手拉退彈，通常僅會有彈室痕、抓子鉤痕、退子鋌痕，這三個紋痕，在比對上復現性不會很高（見本院九十三年三月十五日筆錄第七頁）；又稱：「：：：若第一顆有撞擊痕且未擊發，如果他要繼續擊發，必須將第一顆排除，也就是退膛，若被告有做拉滑套的動作，那可以表示這顆子彈是從那把槍掉出來」（見本院更一審卷第五十頁）。本案編號八子彈，經與編號一之槍枝試射彈殼比對結果，雖未發現足資比對之紋痕特徵（依甲○○所述，係因紋痕不明顯致無法比對─見原審卷第一一０頁，子彈沒有擊發，故不能驗出─見原審卷第一０九頁），然被告確射擊一槍但未擊發，編號八子彈之彈底具撞擊痕跡，且與編號七子彈之彈底標記相同（同一廠牌）；甲○○更證稱：這把手槍是玩具手槍改造出來的，以打制式子彈來說，不是很穩定，也就是容易未擊發等語（見原審卷第一０七頁、本院九十三年三月十五日筆錄第十頁）。足可認定編號八之子彈係被告在案發現場射擊但未擊發之子彈。被告雖辯稱：編號八之子彈亦有可能係丙○○另尋其他管道取得，而非取自植物園案發現場云云，並提出徐文勇與丙○○對話之錄音帶一捲為證。經查，丙○○於被告到案前之九十年十月三十日之前即將編號八之子彈交付警方，此觀其警詢筆錄即明（見偵二五六九卷第十一頁反面），被告則遲至九十年十一月五日始到案，並於同日起出附表編號一之手槍及編號七之子彈。
亦即丙○○交付編號八之子彈在先。果如此，丙○○又如何能知悉被告持有之編號七之子彈之廠牌，另尋管道取得，並刻意設計，留下未擊發具彈底撞擊痕跡，實難以想像。被告所辯不可採信。被告所舉錄音帶部分，姑不論徐文勇已死亡，丙○○否認係其與徐文勇之對話，縱認係丙○○與徐文勇之對話，對話中「徐文勇」兩度提及「左輪」，「丙○○」答稱：「是」、「嗯」「沒有啦」，而可認丙○○、徐文勇間曾於對話中提及槍枝，仍與本案事實之認定無直接相關，亦不足以影響本案事實之認定。
五、被告另辯稱：丙○○未明確回答徐文勇死因前，被告豈可能萌生殺意云云。查被告懷疑丙○○可能知悉徐文勇之死因，甚或涉及徐文勇之死亡，迭向丙○○求證，惟未獲明確回應，已如前述，對照被告攜帶槍、彈前往找尋丙○○，並射擊二槍，實已足認被告殺人之犯意，所辯不可採信。同理，被告辯稱其因憚於丙○○是萬華地區角頭老大，旁邊常有多位隨從，因害怕，為防身才攜槍云云，亦係避重就輕之詞，不可採信。
七、綜上所述，被告所辯各節均不可採，本案事證已明，被告犯行可以認定。叄、論罪科刑及量刑審酌之理由：
一、核被告持有具殺傷力之槍、彈殺害丙○○未果之行為，係犯刑法第二百七十一條第二項第一項之殺人未遂罪。被告實施殺害丙○○之行為，而未發生死亡之結果，屬未遂犯，依刑法第二十六條前段減輕其刑。
二、被告右揭殺人未遂犯行，雖開二槍，但由於時間密接，目的相同，又侵害同一法益，應認係被告殺人之二個動作，係接續犯屬單純一罪。
三、次按，攜帶手槍子彈殺人，除成立殺人罪名外，原又觸犯無故持有手槍罪名，然該罪名應否與殺人罪名適用刑法第五十五條從重處斷，則應視其開始持有之原因如何而斷。若一開始持有槍枝及子彈時，並無殺人犯意，而是臨時起意持槍、子彈殺人，應認殺人罪與未經許可持有手槍罪間，係屬數罪，無牽連犯關係。本件被告自承其自八十三年間起未經許可持有如附表所示槍、彈時，並無犯其他犯罪之意思，且亦查無證據足資證明被告自始持有如附表所示槍、彈時即存有殺害丙○○之意思，是被告犯上開未經許可持有手槍罪及殺人未遂罪，係屬數罪，應分論併罰，公訴人認二罪開有牽連犯關係，尚有未洽。本案並無證據證明吳明福與被告共犯，公訴人認吳明福與被告共犯本案，亦有誤會。
肆、原審判決應撤銷之理由：原審認被告殺人未遂罪罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。但吳明福並非共犯，原判決認定吳明福為共同正犯，尚有未當；且原審判決事實及理由均認吳明福與被告係共同正犯，然其主文卻漏未載明「共同」，造成主文與事實、理由矛盾，亦有未當。被告上訴否認殺人未遂雖無理由，但原判決關於殺人未遂罪部分既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於殺人未遂罪及定應執行刑部分撤銷改判。並審酌被告係為查明其弟徐文勇死因而犯下殺人未遂之犯罪動機，尚無大重大可議情形，然其犯罪所用之手段，所生危害程度非輕，且其犯後否認殺人未遂犯罪態度等情狀，量處如主文第二項所示之刑。又公訴人移請併案部分（九十一年度偵字第二五六九號）因與起訴部分之事實完全相同，本院自應併予審理，併此敘明之。
伍、如附表編號一所示之槍枝及編號七、八、九所示之子彈共五顆，均屬違禁物，為被告犯殺人未遂罪所用，其中如附表編號八所示子彈已試射過，此有上開鑑驗通知書可佐；附表編號九所示一顆子彈亦經被告擊發，該貳顆子彈不不存在，自不能宣告沒收。應僅就附表編號一所示之槍枝及編號七之子彈，依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。除此之外，附表其他槍枝、子彈，與被告所犯殺人罪無涉，不在本件殺人未遂之宣告沒收範圍，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百七十一條第二項第一項、第二十六條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官朱家崎到庭執行職務。
中華民國九十三年四月二十七日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官蘇隆惠法官林瑞斌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官丁淑蘭中華民國九十三年四月二十七日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────────────────┬──┬───────────┐│編號│物品內容│數量│備考│├──┼─────────────────┼──┼───────────┤││可發射子彈之具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴ│一枝│扣案│││ＴＡ廠半自動之金屬玩具手槍││管制編號：0000000000│││││(含彈匣一個)│├──┼─────────────────┼──┼───────────┤││具殺傷力之義大利ＴＡＮＦＯＧＬＩＯ│一枝│扣案│││廠ＣＯＭＢＡＴ型口徑九厘米制式半自││管制編號：0000000000│││動手槍││(含彈匣一個)│├──┼─────────────────┼──┼───────────┤││具殺傷力之中共製七七式口徑七點六二│一枝│扣案│││厘米制式半自動手槍││管制編號：0000000000│││││(含彈匣一個)│├──┼─────────────────┼──┼───────────┤││具殺傷力之口徑九厘米制式半自動手槍│一顆│扣案│││彈（彈底標記為WCC3-809MM）││已試射│├──┼─────────────────┼──┼───────────┤││具殺傷子之口徑九厘米制式半自動手槍│一顆│扣案│││彈（彈底標記為ACP999MMLUGER)││已試射│├──┼─────────────────┼──┼───────────┤││具殺傷力之口徑七點六二厘米制式子彈│二顆│扣案│││（彈底標記均為31189)││已試射│├──┼─────────────────┼──┼───────────┤││具殺傷力之口徑零點三八０吋半自動手│三顆│扣案│││槍彈│││││（彈底標記為R-P380AUTO)│││├──┼─────────────────┼──┼───────────┤││具殺傷力之口徑零點三八０吋半自動手│一顆│扣案│││槍彈││已試射│││（彈底標記為R-P380AUTO)│││││（扣案前彈底具撞擊痕跡）│││├──┼─────────────────┼──┼───────────┤│九│具殺傷力之口徑零點三八０吋半自動手│一顆│未扣案│││槍彈││但業由被告於民國九十年│││││九月十二日擊發││││││└──┴─────────────────┴──┴───────────┘