裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第2840號民事判決
裁判日期：民國89年11月20日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度訴字第二八四○號
原告乙○○訴訟代理人甲○○律師被告丁○住台北市○○○路○段○○○號十九樓訴訟代理人 王如玄 律師被告丙○○住右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告丙○○應給付原告新台幣伍佰萬元，及自民國八十九年七月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹佰陸拾柒萬元為被告丙○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）請求判決被告丁○與被告丙○○應連帶給付原告新台幣伍佰萬元整及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：
（一）按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者‧‧‧七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」，民事訴訟法第二百五十五條訂有明文，謹查被告等向原告所借之五百萬元之事實並無變更，至是否符合詐欺之侵權行為或僅單純之借貸，尚待鈞院酌定，因此原告主張本件為侵權行為及借貸之法律關係，應符合前揭法定但書之規定。
（二）被告丁○與被告丙○○原係夫妻，共同經營房友資訊雜誌社及皇友房屋仲介實業有限公司，民國（下同）七十六年間原告經友人介紹與被告等結識後，被告夫婦先則對原告稱投資房屋買賣獲利頗豐，要求原告投資，繼則向原告調借現金周轉，初期均為小額有借有還，信用尚稱良好，繼則於八十一年間開始用皇友房屋仲介實業有限公司支票向原告借款新台幣（下同）一百萬元（亦為數額最高一次），到期後竟無法歸還，要求延期，原告先則未予應允，嗣後被告夫婦主動以支付利息央請原告同意延期清償，原告經考慮後若予以拒絕則本金恐亦無法取回，故不得不勉為同意，但其後不但該一百萬元始終未曾歸還，且越借越多，因原告若不再繼續增額調借供其週轉，則本金均將泡湯，至八十二年已借至四百萬元，此四百萬元係開四張各一百萬之連號皇友房屋仲介實業有限公司支票（票號PC0000000PC0000000），該公司被告丁○占百分之四十股份，其餘股東三人為被告丙○○和其二子女（其兄 陳進生 據稱已亡），八十三年被告丁○更以大陸工廠增資，且增資後被告二人亦想把工廠賣掉，及被告丙○○也說要賣南部土地，屆時將一併償還原告，原告只好向親友再借二百萬元給被告二人，這二百萬當時係開台灣中小企銀松山分行甲存帳號1212-6，已撤銷登記之房友資訊雜誌社的支票，各一百萬元兩張。至八十三年間積欠本金已累積至六百餘萬元之多，亦不再支付利息，經原告一再催討，除被告丁○於八十四年四月十九日以其所有座落台北市○○街○段○○號七樓房屋（含土地）之設定抵押權二百萬元予原告（被告丁○本來要設定六百多萬元，但該房地僅存不到二百萬元價值，因此原告同意設定二百萬），其餘款項被告丁○並答應以賣大陸工廠所得返還原告。其後原告又因被告丁○之請託，代其繳清臺北市○○街○段○○號七樓房屋之四百七十萬元花旗銀行貸款，及一大堆欠稅後，再將該屋由原告負責出售，原告因急需還債，所以將該屋出售後，原告只拿到一百八十一萬元抵銷部分欠款，所以原告退回兩張共一百八十一萬元已撤銷登記之房友資訊雜誌社的票給被告丁○，原本被告共欠六百八十一萬元，還原告一百八十一萬元，尚欠五百萬元，被告夫妻二人又趁機詐騙原告將先前皇友房屋仲介實業有限公司四張連號各一百萬之支票（皇友房屋仲介實業有限公司支票信用目前仍往來正常）同時換票，同意由被告丙○○全部換成已撤銷登記之房友資訊雜誌社的如附表所示之連號本票共六張交付原告，當時原告要求被告丁○要背書，被告丁○不答應，後又於本票到期日前，於八十五年六月二十五日至銀行結清銷戶，被告丁○藉此機會將債務全部轉予被告丙○○以卸責任，但本票到期後被告丙○○則攜帶兩千萬元潛往大陸，被告丁○又以已與丙○○離婚為由不予理會，卻於本票退票後二個月即八十五年十一月一日購置民生東路一千一百萬元豪宅，於八十五年十二月二十三日辦理登記，又於八十五年十二月十一日至花旗銀行貸款設定了一千四百二十萬元之抵押權，其資金係憑空而來。原告雖對被告丙○○出具之本票行使權利，並經法院強制執行，但分文未獲，經原告到處查證始悉被告丁○根本未與被告丙○○離婚，按被告丁○積欠原告五百萬元之鉅款，竟仍有錢購置千萬元房屋，並居然設定了一千四百二十萬元，以其無固定工作與收入，如何於八十五年底至八十八年十二月二日償還六百萬元本金和利息，還要養兩個孩子，顯見被告二人惡性之一斑，是被告丁○與丙○○間自始即有共同詐欺之犯意連絡與行為分擔，且上開連號票據都是同年同月同日同時開出，代表全部都是被告二人共同的不法行為，即共同的侵權行為即可確定，原告已向台灣台北地方法院檢察署提起被告等共同詐欺之告訴，並經該署檢察官將被告丙○○提起公訴（受理案號：八十八年度偵字第二五五五一號）。
（三）被告丁○於八十四年五月十九日，將臺北市○○街○段○○號七樓之屋過戶予原告之親友 黃秀琴 ，當時因被告丁○尚未還清原告六百多萬元，所以原告未撤銷丁○的二百萬元設定，直到黃秀琴要將該屋拿去銀行借錢，原告才於八十四年七月二十八日撤銷設定（因銀行只作第一順位設定），黃秀琴才順利於八十四年八月十日向銀行貸得六百萬元。按被告丁○僅承認之二百萬元是拿已撤銷登記之房友資訊雜誌社的票向原告借的，否則為何原告還她兩張共一百八十一萬元之房友資訊雜誌社的票，並且在被告丁○承認的二百萬元借款內目前尚欠的十九萬元是含在五百萬元已撤銷登記之房友資訊雜誌社的票內，更可見丁○只承認二百萬元，而尚欠的十九萬元是開已撤銷登記之房友資訊雜誌社的票給原告，已構成詐欺。又被告丁○向原告借錢時，多未說明是丙○○（ 陳一笙 ）要用，如三峽分局錄音帶譯本第五頁第十四行內被告丁○說：「本來有一個兩百萬，我因為知道陳一笙要用，就跟乙○○講說，我沒有告訴她原本是陳一笙要用」。但八十四年四月十九日被告丁○堅持要以丙○○為債務人，丁○為義務人兼連帶保證人才肯辦理上開抵押權設定，原告只好答應，這也是被告丁○詐騙原告的又一手段。
（四）被告丁○並非僅是臺北市○○街○段○○號七樓房屋之人頭，否則上開房屋於辦理抵押權設定時，丁○只需作義務人而不需作連帶保證人。
（五）被告丁○於八十四年間亦曾打電話至原告台北家中給原告之夫 陳文秀 ，告訴我們要賣大陸工廠還錢，且被告丁○在三峽分局錄音帶譯本中第五頁第二十七行，第四頁第二十四行，第六頁第二十一行，第九頁第三行，第九頁第十三行，第十一頁第二行，並無否認曾答應賣大陸工廠還錢之事。
（六）台灣台北地方法院檢察署檢察官並未提示被告等所提出之任何證物給原告看，也並未傳訊原告之任何證人，原告就收到被告丁○的不起訴處分書。根據不起訴處分書第三頁第六行「‧‧‧且存根聯亦曾有告訴人乙○○之記載‧‧‧」，再看被告丁○民事答辯狀第四頁第十行、第十一行「‧‧‧被告丙○○開給原告之支票上，受款人均寫『給堂兄』‧‧‧」。既然被告丙○○為求徹底瞞過丁○，被告丙○○開給原告之支票上，受款人均寫「給堂兄」，為何不起訴處分書上又寫「存根聯亦曾有告訴人乙○○之記載」？支票存根聯上既有「給堂兄」又有「乙○○」之記載，豈不是告訴丁○「此地無銀三百兩」？假如丙○○不想讓丁○知道向乙○○借錢，就絕不可能有乙○○之簽名，況且被告等拿支票給原告時，當時存根聯上並未寫「給堂兄」之字樣，該支票存根聯已被變造，而且這存根聯在開偵查庭時原檢察官並未提示給原告看。
（七）由原證五和原證十五可看出被告丁○自八十一年起就獨自或與被告丙○○共同以皇友房屋仲介實業有限公司名義在外做商業行為與借貸行為。故皇友房屋仲介實業有限公司乃被告二人共同經營，並且丁○和丙○○在外共同代表公司。由被告丁○所提書狀中可看出被告二人所簽發之五百萬元本票債務，乃被告二人因投資其共同經營之「皇友房屋仲介實業有限公司」所共同積欠，亦自應令被告丁○與丙○○負連帶清償之責任。
（八）依三峽分局錄音帶譯本第五頁第十四行被告丁○所說「本來有一個兩百萬，我因為知道陳一笙要用，就跟乙○○講說，我沒有告訴她原本是陳一笙要用」，可知丁○確實曾幫丙○○向原告借過錢。八十九年十一月六日民事庭上丁○承認尚欠十九萬元，而這十九萬元是包括在五百萬元已撤銷登記之房友資訊雜誌社的票內，所以這五百萬元已撤銷登記之房友資訊雜誌社的本票，亦自應令被告丁○與丙○○負連帶清償之責。
（九）原告在八十三年至八十七年間，為了自己外面欠債好幾百萬，不停工作償還，一天工作十幾個小時，以致原告女兒於八十八年三月八日在仁愛路四段圓環前發瘋，她當時把我看成男人，在街上抓著一個男生當他是女人，叫他帶她去找媽媽，當時對原告又咬又踢，原告抓住她不放，最後好心路人叫警察、救護車將她押入國泰醫院，八十八年因發瘋住院三次（另二次住長庚醫院，醫生說她會愈來愈退化，她目前藥物控制，休學在家，原告二十四小時跟著），原告因此退休不能工作，二十年來一向由原告負起養家之責（查歷年綜合所得便知），原告之夫身體又不好，糖尿病、脂肪肝、高血壓、胃出血，全身是病，幾年前中央健保局的醫生告訴原告之夫，若再不好好保養，生命只剩五年。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）被告丁○於鈞院八十九年八月十日開庭訛稱與被告丙○○財務各自獨立，感情不睦云云，完全是卸責之謊言，茲說明理由如下：
⑴八十年七月十一日被告二人暗中將臺北市○○街○段○○號七樓房地向花旗銀
行借款四百七十萬元（該項花旗銀行貸款以丁○和丙○○登記為債務人，丁○為義務人），設定了五百六十四萬元，原本此房地只借銀行貸款一百八十二萬元，此房地原告應佔有百分之七權利，在八十四年四月十九日當被告丁○再將此房地設定於原告時，原告始發現此事實，但為了已借給被告之六百多萬元能獲清償，原告隱忍不追究被告等侵占行為，該房地於八十四年四月十九日被告丁○設定抵押給原告二百萬元時，以被告丙○○為債務人，被告丁○為義務人及連帶保證人，設定契約書等均為被告二人親自簽名，顯見渠二人財務非分開。
⑵八十三年被告二人經營之皇友房屋仲介實業有限公司與訴外人松泉建設有限公
司簽訂位在新莊案名為「大皇帝」房屋銷售合約，其上蓋有被告丁○常用之印鑑章，可見被告二人財務未分開，而且皇友房屋仲介實業有限公司係被告二人共同經營，被告丙○○佔百分之四十五，被告丁○佔百分之四十，其餘為其二子女（陳進生據說已亡），益見被告二人財務是共同的。又八十三年新莊「大皇帝」案，原告在現場售屋二個月，當時被告夫妻二人夫唱婦隨到工地交代工作，年底時被告丙○○還建議建商騎白馬遊街廣告，當時被告丁○笑成一團，當時根本無所謂被告二人感情不好而被告丙○○有外遇之事。因此不起訴處分書以被告丁○辯稱八十二年間因被告丙○○有外遇而關係破裂，完全係被告二人所誤導之誤會。
⑶八十四年被告丁○同意原告將其所有臺北市○○街○段○○號七樓房屋貸款四
百七十萬元繳清，再將該房屋交由原告全權處理時，被告丙○○曾拿出一份該房屋由被告丙○○負責收租之租賃契約書乙份，此被告丁○名下之房屋尚由被告丙○○收租之事實，在在顯證被告二人自始至終財務共同，感情甚篤。
⑷被告二人共同經營皇友房屋仲介實業有限公司，專營房屋代銷業務，八十一年
間被告丁○獲知原告認識當時擔任基隆市議會副議長 杜卻 這個朋友，遂拜託原告多幫其介紹認識一些蓋房子的和一些房屋代銷案，正巧杜卻蓋了一批房屋邀原告投資（以生息方式），被告丁○知道後拜託原告，原告始介紹認識，原告完全未有利潤或任何回扣，而被告丁○見沒有機會接到杜卻這麼大批的工地，只投資一、二百萬幾個月就把錢收回去了，這些錢不是向他人借的就是將迪化街房屋貸款所得，被告二人在八十年時經濟狀況已惡劣，被告二人確實在八十一年開始用共同經營皇友房屋仲介實業有限公司的支票向原告借一百萬元，陸續至八十三年已借了六百多萬元。
（二）八十九年八月十日開庭，原告訴訟代理人問被告丁○是否曾向原告借款？被告丁○說：「有，但記不得什麼時候向乙○○借錢，但不是本案的借款。」被告丁○又說：「如果借款都開她本人的支票，向乙○○只借二、三十萬，不借大金額，只借短期」，原告訴訟代理人當庭說丁○曾向原告借款，開被告丙○○的票。但從八十八年十一月十七日三峽分局錄音帶譯本中第十頁第八行，被告丁○說：「我丁○從來不跟人借錢‧‧‧」、第五頁第十四行被告丁○又說：「本來有一個兩百萬，我因為知道陳一笙要用，就跟乙○○講說，我沒有告訴乙○○原本是陳一笙要用。」（陳一笙又名丙○○），由此可見，被告丁○曾幫被告丙○○向原告借錢，且原告不知道是被告丙○○要用，並且是拿被告丙○○的支票來借的。
（三）被告丁○於答辯狀內稱「被告丁○八十五年年底購屋，屋款約一千一百萬元，其中七百萬元是向華信商業銀行松山分行貸款，剩餘之四百萬是向家人（弟媳 張芳如 ）借款所得，被告丁○本身根本沒錢購屋‧‧‧」，但不起訴處分書第四頁第一行被告丁○「並於八十五年十二月二十六日向該行貸撥八百萬元，陸續繳還利息、本金‧‧‧」，被告丁○答辯狀卻只寫向銀行借了七百萬，可見其不實之至。查原告提起刑事告訴後於八十八年十一月二十三日另聲請對被告財產假扣押，在同年十二月二日依假扣押裁定提存供擔保。原告再於八十八年十二月九日前往被告所有臺北市○○○路○○○號十九樓房地抵押貸款之華信商業銀行松山分行，出示假扣押文件查詢被告貸款餘額時，該行襄理 鍾紀程告 以被告在該行貸款原只剩下二百萬元，卻在同年十二月三日又再借出六百萬元共計八百萬元，原告始發現被告曾於同年十二月二日打電話給原告詢問究竟到法院告什麼？被告因收受八十八年十二月八日開偵查庭傳票，在次日即同年十二月三日速赴銀行再將款項六百萬元借出，足證被告丁○恐怕與被告丙○○丙○○共同詐欺之事東窗事發，才惡意做此脫產行為。查八十八年十二月八日原檢察官詢問被告丁○民生東路的房屋貸款有多少？被告騙檢察官目前借兩百萬元（其實當時已借八百萬元）完全未提假扣押反擔保之事，由此可見被告於十二月八日根本尚未知假扣押事件。並且八十八年十二月二十九日丁○的辯護律師說被告提了五百萬元反擔保時，當時被告說是她父親幫她的，也未說是從民生東路的房屋貸款提出反擔保。且被告丁○答辯狀第五頁第十行「八十八年八月間被告丁○之父親獲得眷舍補償金五百萬元，借給丁○還貸款‧‧‧」丁○之父只不過是個軍人，既然已幫丁○還了五百萬銀行貸款，哪有錢再幫丁○提五百萬作反擔保，丁○之言不實之至。看被告丁○答辯狀所述被告丁○既然於八十八年十二月三日提出了六百萬元，準備還父親等家人，既然父親要用錢，為何八十八年十二月二十九日偵查庭上被告說反擔保的五百萬元是她父親幫她的（八十八年十二月十四日被告向台北地方法院提存五百萬）。其實是被告八十八年十二月三日至房屋貸款銀行「全額」提出後（當時該屋共借了八百萬元，已無剩餘拍賣價值），知道已鑄成大錯，經律師指點再於八十八年十二月十四日提供反擔保（不起訴處分書第四頁第二行）嗣於八十八年十二月三日申請貸撥六百萬元」，其實十二月三日已撥六百萬元。八十八年十二月八日刑事庭上，被告丁○稱向張芳如借四百六十萬元，有還過後再借，現在欠五百多萬元。同一庭上證人張芳如（被告之弟媳）卻稱被告丁○借四百六十萬從未還過。檢察官當時問張芳如錢從何來？張芳如稱四百六十萬元是她當小姐時存下來的借給丁○。八十九年一月七日開庭偵查，檢察官詢問證人儲昭康（丁○之弟）被告購屋之款是否他所借？共借多少？儲昭康先答稱是父親叫他借的，是用他父親政府補貼土地款借被告的，丁○馬上在一旁稱補貼土地款是今年（八十八年）的事（該項四百六十萬元假設定是八十六年一月十四日之事，而民事答辯狀，丁○說其父親獲得眷舍補償金是八十八年八月之事），儲昭康又說借了丁○二、三百萬元，被告立刻在一旁說是四百六十萬元，儲昭康又改口說是四百多萬元，他不記得了，他公司的帳都交會計處理，家裡的錢交太太張芳如處理，要問張芳如才知道。儲昭康所述即是他將一筆自己開公司所賺的錢，數目多少不記得了，交給太太張芳如，由張芳如借予被告，所述事實與另一證人張芳如說她是自己當小姐時存下來的，有所不同。惟張芳如與儲昭康就借款之資金從何而來供述即有不同，已如前述，檢察官竟疏忽未查四百六十萬元是張芳如或儲昭康，自何銀行領出匯款，蓋四百六十萬元非小數目，依經驗常情，一般人必存置銀行，究竟張芳如或儲昭康是從何銀行領出匯款給被告，實有深入再調查之必要，確定張芳如或儲昭康真有四百六十萬元存款之證明，方有可能匯出借予被告。而被告答辯狀第五頁第八行「剩餘之四百萬元是向家人（弟媳張芳如）借款所得」與前述刑事庭上張芳如之供詞又不同（張芳如稱借四百六十萬元）。被告答辯狀第七頁第六行「直到原告提起刑、民事訴訟之前，原告從未開口要求被告丁○還錢」，三峽警局錄音帶譯本中第四頁第五行，原告說：「當朋友？我叫妳出來見面，妳都不要見面，之前我一直打電話告訴你，我小孩生病，求妳先還我一些妳也不還，當朋友，不見面，當朋友？」由此可見原告曾再三向被告丁○催討，丁○卻避不見面。
（四）被告丁○民事答辯狀第三頁第十四行「按原告係以放高利貸起家，對票據之使用非常熟悉‧‧‧」，原告如果是放高利貸起家，為何除本案外原告一生從未設定過任何人的財產，在本案之前原告也從未上過法院，原告甚至不懂設定可以保障自己的權利，三峽分局錄音帶譯本第十頁第十九至第二十三行即可看出。並且原告從八十四年跳票至今五年多，未收被告二人分文利息，如果原告對票據之使用非常熟悉，原告怎會像個傻瓜幾百萬元往來正常之皇友仲介公司支票，讓被告二人換成已撤銷登記之房友資訊雜誌社的票，八十五年八月十日被告等五百萬元跳票理由是「結清銷戶」，原告尚不知提起刑事訴訟，至八十八年還呆呆的等丁○賣大陸工廠還錢。如果丁○沒有答應我賣大陸工廠還錢，原告不可能八十四年跳票等到八十八年底才告他們。如果丁○只承認借二百萬元，而只尚欠原告十九萬元，為何要答應賣這麼大的工廠還錢給原告？（見三峽分局錄音帶譯本第五頁最後二行）。
（五）被告丁○於民事答辯狀第一頁倒數第四行「而是在八十年左右（當時被告丁○尚不知 被山旺 有外遇），被告丁○得知原告借了二百萬元給被告丙○○‧‧‧」原告在八十年左右從未借過二百萬元給被告丙○○，請被告二人舉證，否則民事答辯狀被告丁○對二百萬元之狡辯完顛倒事實，如果被告二人無法提出丙○○於八十年左右有向原告借二百萬之證據，則丁○將錄音帶譯本「本來有一個兩百萬‧‧‧」改造成「奇怪的話」就純屬卸責、捏造之詞。
四、證據：提出
（一）戶籍謄本影本一件。
（二）本院民執黃字第四四六八四號債權憑證影本一份。
（三）台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二五五五一號起訴書影本一份。
（四）設定契約書影本一份。
（五）合約書影本一份。
（六）租賃契約書影本一份。
（七）本票影本六件。
（八）存款不足退票理由單影本六件。
（九）錄音帶及譯文一份。
（十）支票代收簿影本三件。
（十一）退票支票影本七件。
（十二）欠稅繳款書影本六件。
（十三）放款繳息還本收據影本一件。
（十四）建物登記簿謄本影本二件。
（十五）台北市政府建設局函（皇友房屋仲介實業有限公司股東名冊與持股比）
（十六）手稿影本一份。
（十七）民事假扣押聲請狀影本一件。
（十八）提存書影本一件。
（十九）台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二五五五一號傳票影本一件。（廿）聲請訊問證人陳文秀、 林石益 、 林錦松 、 彭文郎 。
乙、被告丁○方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）被告丁○並未與被告丙○○共同向原告借貸本案系爭款項：⑴原告主張被告丁○與另一被告丙○○共同出面借款、開立支票並共同換票，然
查，原告所舉之六張本票影本，皆僅有「房友資訊雜誌社丙○○」之簽章，並無被告丁○之簽章，不能證明被告丁○有與被告丙○○共同借款之事實，實際上，被告丁○對另一被告丙○○與原告之間的債務關係並不知悉，更無共同借款之事實。涛⑵原告僅因當時被告丁○與丙○○尚有夫妻關係，便逕自主張被告丁○應為另一
被告丙○○之行為及債務負責，該主張顯然無視於現代社會中，夫妻各有其獨立人格與財務之事實，此由原告於起訴狀及準備狀中一再強調「被告丁○則一面佯稱已與丙○○離婚毫不理會‧‧‧經原告到處查證始悉被告根本未與丙○○離婚」、「被告夫妻二人夫唱婦隨到工地交待工作‧‧‧」「被告二人自始至終財務共同，感情甚篤」等語即可看出，原告無法舉證被告丁○有共同借款之事實，只能以被告二人（當時）為夫妻為藉口，要求被告丁○為另一被告丙○○之借款負責，否則何必以「佯稱離婚」、「根本未離婚」等語來做為要求被告丁○連帶清償五百萬元之理由？然在法律上，除家務代理外，夫妻財產各自獨立、債務各自負責，故原告之主張於法無據。
⑶另查，在原證八號錄音帶中，原告亦一再就被告丁○與丙○○「有無離婚」之
問題糾纏不休，明白顯示原告認定「若未離婚，亦未辦理夫妻分別財產制之登記，被告丁○就應對被告丙○○之債務負起全部清償之責」，然此種將夫妻人格、財務混為一談之想法，如前所述並不符合現行法律之規定，故原告之主張實不足採。彦⑷況查，原告所舉原證四之抵押權設定契約書中，債務人為丙○○，被告丁○僅
為「義務人兼連帶保證人」，更可明白看出被告丁○並未共同向原告借款，否則原告必會要求被告丁○同列為債務人，且若被告丁○本身即為共同債務人，又何必寫成要擔任「連帶保證人」呢？足見被告丁○並未與另一被告丙○○共同向原告借款，至多僅於事發後就其中二百萬元部分因有房屋出售價金可償而願為連帶保證人而已。
（二）原告於起訴狀及各準備狀中所述情事盡皆不實，以下試舉數例說明：茡⑴被告丁○並未與另一被告丙○○共同向原告借款五百萬元：
於起訴狀中，原告稱「‧‧‧（被告夫婦）向原告調借現金週轉，初期均為小額有借有還‧‧‧經結算結果尚餘新台幣伍佰萬元，經雙方同意由被告丙○○出具共計伍佰萬元之本票五張交付原告‧‧‧」云云，但事實上本案系爭款項係被告丙○○與原告間之債務關係，被告丁○並不知情，更無共同借款可言。按原告係以放高利貸起家，對票據之使用非常熟悉，且原告個性十分小心謹慎，深悉保護自己之方法，由伊於本案中懂得保留各項票據、契約書即可看出，而被告丁○之信用記錄一向比被告丙○○良好，且被告丁○有自己的支票，若被告丁○有共同借款之事實，原告豈可能不要求被告丁○須擔任該本票之共同發票人、背書人或保證人？涛⑵被告丁○並未共同持房友資訊雜誌社之支票向原告換票：
如前所述，被告丁○之信用記錄較被告丙○○良好，且被告丁○有自己的支票，若被告二人真的共同持房友資訊雜誌社支票向原告換票，原告怎麼可能不要求被告丁○一併列為發票人？原告所舉原證七之六張支票影本上，完全沒有被告丁○發票或背書之記載，衡諸常情，顯係被告丁○並未共同向原告換票，故支票上才會僅有被告丙○○及房友資訊之簽章。𪲘
⑶被告丁○確與另一被告丙○○財務獨立，感情不睦：数被告丁○因與丙○○理財觀念不合，一向財務各自獨立，甚至被告丁○還曾向
周遭親友（包括原告在內）表示過「不要借錢給丙○○」（參見原證八號錄音帶譯文第五頁第十六行），原告明知被告丁○與丙○○一向財務獨立且不贊成丙○○到處借款，故在借款給被告丙○○時還特別向丙○○要求「不要讓丁○知道」，且為求徹底瞞過被告丁○，被告丙○○開給原告之支票上，受款人均寫「給堂兄」，是以，被告丁○對本案借款確不知情，且八十二年間因丙○○外遇事件，致被告丁○身心均受巨創，夫妻因而仳離（雖未辦理離婚登記，但已簽妥離婚協議書且分居），更不可能有財務不分開之情形。以上情形，業經台灣台北地方法院檢察署檢察官調查確認屬實，被告丁○並無侵權行為可言。擆⑷原告於書狀中稱「被告丁○名下之房屋（台北市○○街房屋）尚由被告丙○○
收租之事實，在在顯證被告二人自始至終財務共同‧‧‧」云云，並舉原證六之租賃契約書為證。然查，台北市○○街房屋，原係被告丙○○出資購買，登記在丁○名下，由於被告丁○並不認為那是「自己的房子」，所以自始至終皆未親自管理、處分該房屋，一切都交由被告丙○○處理，至於該屋租賃契約之訂立、租金之收取，當然也全由被告丙○○獨自處理，是以，原證六之租賃契約書根本不能證明被告二人財務共同。
（三）被告丁○於八十五年底置產，並於八十八年償還銀行貸款，係受家人資助及向銀行貸款所致：原告於準備狀稱「被告丁○積欠原告五百萬元之鉅款，竟仍有錢購置千萬元房屋‧‧‧顯見被告二人惡性之一斑」云云，純係惡意臆測之詞，爰將實情說明如下：
数⑴被告丁○八十五年年底購屋，屋款約一千一百餘萬元，其中七百餘萬元是向華
信商業銀行松山分行貸款，剩餘之四百餘萬元是向家人（弟媳 張芳茹 ）借款所得，被告丁○本身根本沒錢購屋。
⑵八十五年年底到八十八年間，上開七百萬元貸款之利息，是靠被告丁○工作所
得及弟弟幫助才能支付；八十八年八月間被告丁○之父親獲得眷舍補償金五百萬元，借給丁○還貸款，還剩下二百萬元貸款未清償。於八十八年年底，被告丁○再向華信商銀松山分行貸款六百萬元，本欲用以清償對家人（父親、弟弟、弟媳等人）之借款，但因原告向法院聲請假扣押，為提供擔保免於假扣押，其中五百萬元現金已於八十八年十二月十四日提存於鈞院提存所，故被告丁○目前縱使不計對家人之債務，亦尚有八百萬元之銀行貸款。𢩮⑶由以上事實可知，被告丁○並非如原告所言「竟仍有錢購置千萬元房屋‧‧‧
顯見被告二人惡性之一斑」，而是靠家人資助及銀行貸款才能購屋，目前尚且負債累累，更無所謂「惡性」可言。
（四）被告丁○係向家人及銀行貸款購屋，已如前述，但既然被告丁○並未與丙○○共同向原告借款，即使丁○有能力獨力購屋，亦與原告無涉，按本案爭點係在「被告丁○是否有向原告借款」，而非「被告丁○向何人借款購屋，該他人的錢又是如何賺來的」，原告無法舉證被告丁○有借款之事實，僅一再以購屋之事攻擊被告丁○，甚至斤斤計較於被告丁○向家人及銀行貸款的細節及詳細數目，實無道理可言，也與本案全然無關。
（五）被告丁○從未幫被告丙○○借錢，亦未曾答應要賣丙○○在大陸的工廠還錢：原證八號錄音帶譯文第五頁第十四行，被告丁○說：「本來有一個兩百萬‧‧‧原本是陳一笙要用」該段話所指的絕非被告丁○有向原告借款二百萬元，而是在八十年左右（當時被告丁○尚不知被告丙○○有外遇），被告丁○得知原告借了二百萬元給被告丙○○，並向丙○○收取利息以獲利，因當時景氣很好，被告丁○有些積蓄，又心想自己丈夫的利息錢可以自己賺，不必便宜外人，於是與原告商量，表示自己可以拿出二百萬元來交給原告，透過原告借給丙○○，但不要讓丙○○知悉這筆錢是被告丁○拿出來的（否則被告丙○○就不願意付利息給丁○了），丙○○支付之利息再由原告轉交給被告丁○，原告也同意了。後來被告丁○得知被告丙○○有外遇後，大受打擊，就向原告表示要把這二百萬元收回來（當時對原告的說法是自己需要用錢），原告遂把該二百萬元返還於被告丁○。此事從頭到尾被告丙○○都不知情，伊一直以為這二百萬元是原告的錢。前開譯文的意義為：「本來有一個兩百萬（指被告丁○透過原告借給被告丙○○的二百萬元），我因為知道陳一笙要用，就跟乙○○講說（由我來出錢借他），我沒有告訴他（這件事）（指未告知丙○○是由被告丁○出錢借他，此處的『他』指的是丙○○而非原告），（這筆錢）原本是陳一笙要用。但是‧‧‧（以下聽不清楚）」絕非如原告所稱「被告丁○幫被告丙○○向原告借錢」。因為該段對話錄音係為口頭交談，用語本來就不甚精確，再加上當時被告丁○因遭誣指欠債而情緒激動，說話自然更不會注意遣詞用句，無法把意思表達得很完整，故被告丁○之言語才會遭原告扭曲真意。且「原本是陳一笙要用」以下還有兩句話（但聽不清楚內容），原告卻故意於譯文中漏掉不謄出，也不註明有二句話漏掉未謄，不知原告是否有故意誤導之嫌？原證八號錄音帶是在被告丁○不知情的情形下錄音的，按理說被告丁○沒有撒謊必要；而綜觀全部譯文，只有原告單方面硬要指稱被告丁○有向伊借錢，或有答應賣工廠還原告錢，然被告丁○則一再否認，有時被告丁○實在受不了原告的無理取鬧，懶得理她或針對別的問題說話，竟然都被原告擴張解釋，硬要架構「被告無否認曾答應賣大陸工廠還錢之事」的假象，原告之行徑實在毫無道理。該段對話之意義很明顯是被告丁○受不了原告的無理取鬧，懶得跟原告針鋒相對，轉而請原告之夫先請原告不要插嘴，讓被告丁○能把話說完，被告丁○完全沒有承認（或不否認）曾答應賣工廠，原告卻扭曲被告丁○之意，硬指被告丁○不否認賣大陸工廠。
（六）被告丁○之訴訟代理人從未說過被告丁○是「家庭主婦」：原告稱被告訴訟代理人曾在八十九年九月十一日庭訊時稱被告丁○為家庭主婦，然查，被告丁○一直與被告丙○○財務各自獨立，並有自己的事業、有自己的收入，從來不是「家庭主婦」，被告訴訟代理人也不可能說出被告丁○是家庭主婦之語。
（七）被告丁○並未向原告借款五百萬元，更未有原告所稱開票、換票之行為，自然更沒有收到原告自稱退回給被告丁○之房友資訊雜誌社支票兩張。原告若為此主張，尚請原告提出證據。
（八）被告丁○並未向原告借錢，原告稱被告丁○故意卸責純係污衊之詞：原告於本訴訟中從頭到尾都拿不出任何證據以證明被告丁○有借款或詐欺之事實，沒有任何借貸契約書、收據、更沒有任何被告丁○簽發或背書之支票（或本票），連在原告所為之祕密錄音中，也只有原告單方面一再指稱被告丁○向伊借款，被告丁○則再三澄清絕無此事。所有的證據都顯示出被告丁○並未向原告借款，原告根本無法拿出證據，竟然索性顛倒事實，反稱這是丁○卸責、詐欺之手段，原告所言純係污衊之詞，至為可惡！
（九）原告於準備書狀所提證物根本無法證明伊所言屬實：茡⑴原告所提原證八號之錄音帶，不但不能證明被告丁○有向原告借款，反而足以
證明被告丁○並未借款。原告所提原證九號之代收存摺，完全不能證明「民國八十一年起被告二人用皇友房屋仲介實業有限公司支票從一百萬開始陸續向原告借款」。
⑵原告所提原證十號之六張本票影本，其上僅有房友資訊雜誌社及被告丙○○之
簽章，既不能證明被告丁○有借款之事實，更不能證明被告丁○「藉此機會將債務全部轉予被告丙○○以卸責任」。事實上，由原告提出之所有證據來看，明顯可看出當初原告借貸之對象僅有被告丙○○一人，故原告才會接受只有被告丙○○及該公司簽章之本票，原告實不應任意攀誣被告丁○，強要伊為被告丙○○之債務負責。
⑶原告所提原證十一號之房友資訊雜誌社本票影本，其上僅有被告丙○○及該雜誌社之簽章，根本無法證明被告丁○有向伊借款或要求延期之行為。
⑷原告提出原證十二號證物，也不能證明被告丁○有向伊借款五百萬元之事實。
事實上，該迪化街之房地係由被告丙○○出資，登記在被告丁○名下，因被告丁○並不認為那是「自己的房子」，所以該房子的一切事宜（包括抵押貸款、稅捐、出租等）全由被告丙○○一手包辦，被告丁○從不過問，就算原告繳清該房子的銀行貸款及稅捐，那也是被告丙○○與原告間的事，與被告丁○無關，被告丁○對此並不清楚，更無「拜託原告替她繳納」之事，原告之說法全屬無稽。𣕯⑸原告自稱被告丁○於房友資訊雜誌社的支票到期日前到銀行結清銷戶，並舉原
證十三號證物為證。然查，被告丁○一向與被告丙○○財務分開獨立，被告丁○沒有去銀行為該支票「結清銷戶」，原告也未舉證證明是由被告丁○前去結清銷戶，或被告丁○有向原告借款。
⑹原告所提原證十五號皇友房屋仲介實業有限公司董事、股東名單等，明顯可看
出該公司僅設董事一人，即被告丙○○，亦即證明被告丙○○係獨自執行業務、代表公司，被告丁○僅為出資股東而已；由該證物根本無法證明「皇友房屋仲介實業有限公司乃被告二人共同經營，並且丁○和丙○○在外共同代表公司」，反足以證明被告丁○未經營該公司，也未在外代表該公司，伊僅為股東，不須以個人財產對該公司之債務負責。𨐬
（十）於八十九年九月十一日庭訊時原告提出未償還之十九萬元部分與本案之關係，詳述如下：如前所述，台北市○○街○段○○號七樓房地，原係被告丙○○出資購買，登記在被告丁○名下。至於原告所稱伊占有百分之七權利一事，被告丁○並不知情，因自始至終有關該房地之事宜都是被告丙○○來與被告丁○商量處理，故被告丁○根本不清楚原告是否對該房地有任何權利；縱使原告真的占有該房地百分之七權利，那也是原告與被告丙○○之間的問題，與被告丁○無關。於八十四年四月間，因被告丙○○對原告負有債務，故向被告丁○要求以該房地抵償債務，被告丁○因認為該房地原不是自己出資購買的，才會同意辦理抵押權之設定（即原告所舉原證四之抵押權設定契約書），當時被告丁○之意思本為該房地能賣多少就還多少錢，但因以為該房地之價值應足以清償二百萬元債務，才會擔任連帶保證人，孰料該房地交由原告及丙○○出售後，竟餘十九萬元尚未清償，但直到提起本訴訟為止，原告從未告知被告丁○尚餘十九萬元一事。原告雖主張該十九萬元包含於本件五百萬元請求之內，但原告既然以「侵權行為損害賠償請求權」與「借款返還請求權」為本案訴訟標的，就應以該二個請求權是否存在為本案訴訟之爭點，不得在本訴訟中主張基於保證契約所生之請求權。
（十一）原告為訴之追加，被告表示不同意。
三、證物：提出台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二五五五一號不起訴處分書影本一份。
丙、被告丙○○方面：被告丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
丁、本院依職權調閱本院八十八年度執字第二一八五八號民事執行卷宗。理由
甲、程序方面：
一、本件被告丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，此部份爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。查本件原告原引侵權行為借款返還請求權為訴訟標的，主張被告二人應連帶返還詐欺原告所得之五百萬元，嗣於訴訟進行中，又主張被告二人亦應負返還消費借貸款五百萬元之義務而追加借款返還請求權為訴訟標的，雖為被告丁○所不同意，惟查本件兩造既不爭執被告丙○○確自原告處取得五百萬元迄今未能償還，僅爭辯被告丁○有無參與上開情節，以及原告交付款項之原因是否係因被告二人詐騙或以非法手段所為等節，是本件原告追加之借款返還請求權之訴訟標的，顯無礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭說明，原告所為之追加請求，應予准許。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：被告丁○與丙○○為夫妻，於八十一年間向原告借款一百萬元，到期後竟無法歸還，嗣後非但未還，且越借越多，至八十三年間本金已累積至六百餘萬元，被告等亦不再支付利息，除經被告丁○以其所有座落台北市○○街○段○○號七樓房屋（含土地）設定抵押權二百萬元予原告，隨後以一百八十一萬元出售後給付原告抵銷被告等積欠之部分借款，經結算結果尚餘五百萬元債務未能清償，經雙方同意由被告丙○○出具六張面額共為五百萬元之本票交付原告，但本票到期前上開帳戶即經結清銷戶，且被告丙○○潛往大陸，被告丁○則以已與丙○○離婚為由不予理會，原告雖就所持本票行使權利，並經強制執行，但分文未獲，而被告丁○雖佯稱已與被告丙○○離婚毫不理會，但卻購置千萬元豪宅，經原告查證始知被告二人當時並未離婚，因此被告二人間自始即有共同詐欺之侵權行為。為此本於侵權行為、消費借貸之法律關係，請求被告二人連帶給付五百萬元及自各起訴狀繕本送達之翌日按年息百分之五計算之利息等語。
二、被告丙○○未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯以供本院斟酌。被告丁○則否認曾與被告丙○○共同向原告借款或詐欺原告之情節，並以原告所舉之如附表所示本票，皆僅有「房友資訊雜誌社丙○○」之簽章，無被告丁○之簽章，不能證明被告丁○與共同被告丙○○有共同借款之事實，且被告丁○對共同被告丙○○與原告之間的債務關係並不知悉，二人財務亦各自獨立等語置辯。
三、被告丙○○部分：本件原告主張被告丙○○原向其借款六百餘萬元，嗣經清償部分欠款，仍有五百萬元未為清償，由被告丙○○交付如附表六紙面額共五百萬元本票，惟上開本票屆期經提示均遭退票之事實，已據提出本院民執黃字第四四六八四號債權憑證影本一份、台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二五五五一號起訴書影本一份、本票暨退票理由單影本各六件等為證，被告丙○○既未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出任何書狀以供本院審酌，本院審酌上開證物，認原告此部分之主張為可採信。
四、被告丁○部分：
（一）本件原告起訴主張被告丁○與被告丙○○並未離婚，曾與被告丙○○共同向原告借款六百餘萬元，嗣餘五百萬元無法償還，竟合謀持附表所示面額合計五百萬元之本票六紙交付原告圖以，詐騙原告免予債務等情，惟為被告丁○所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。另主張法律關係存在之當事人，需就該法律關係發生所需具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院台上字第八八七號判例參照）。而「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」民法第一百八十四條第一項前段亦定有明文。就侵權行為言，被害人應就行為人故意或過失之行為，不法侵害其權利之事實負舉證責任，此與債務不履行以由債務人證明免責事由者，有所不同。即民法第一百八十四條第一項前段規定侵權行為以故意或過失致不法侵害他人之權利為要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失之行為致權利受侵害負舉證責任，此為我國審判實務上之通見（最高法院七十年度台上字第二五五０號判決及八十二年台上字第二六七號判決參照）。經查：
１、依原告所述被告丙○○、丁○二人共同持之用為詐騙之工具即如附表所示之六紙本票上，其發票人欄僅記載「房友資訊雜誌社即丙○○」一節，已為兩造所不爭，並有本票影本在卷足稽，自堪信為真實。茲原告既主張被告丁○夥同被告丙○○共同侵害其權利，則揆諸上開法條、判例要旨及說明，自應由原告對於被告丁○有故意或過失之侵權行為負舉證責任。揆諸上開本票債務人欄（如發票人、背書人、保證人等）既均無任何有關被告丁○之名義，而原告又未能舉證證明被告丁○曾經使用上開發票人為「房友資訊雜誌社即丙○○」之本票最為對外經濟活動所用，自難僅憑原告之空言爭執即認被告丁○確有參與被告丙○○上開交付原告票據之情節。再查上開借款均係被告丙○○獨自向原告申貸周轉，且事後亦係被告丙○○自行簽發並交付原告收執，被告丁○並未參與，甚至被告丁○係因向他人借貸及向銀行申貸致得於八十五年間在民生東路置產，嗣雖於八十八年十二月三日向華信商業銀行貸款六百萬元，然其目的係為向本院提存所提存五百萬元以供反擔保免遭原告假扣押前述台北市○○○路○段○○○號十九樓之房舍、土地等節，除經被告丁○交代其經過甚為清楚外，並有前開本票、上述動產之建物及土地登記簿謄本、提存書及台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二五五五一號起訴書（被告丙○○部分）、不起訴處分書（被告丁○部分）等影本在卷可佐。是考諸上開證物，亦無從認為被告丁○有何不法侵害原告之舉止。
２、其次，據原告提出之戶籍謄本所載，被告二人雖於八十八年十二月三十一日始行辦理離婚登記，惟參之國人目前生活習慣，夫妻共為法律、經濟活動財務一體者容或有之，然而配偶0生活各自獨立、對外經濟事業財務各負其責者亦非在少，惟就此事實不明確時，自應由主張利己事實之人負舉證之責。揆諸本案原告主張被告二人尚未離婚之際，對其有共同欺罔詐財之侵權行為，然此既為被告丁○所否認，自應由原告對此有利事實負舉證責任。惟按原告所引事證，均不過說明被告二人曾有共同參與銷售房屋之計畫、出租前述位於迪化街二段之房屋或被告丁○曾經提供房地供為被告丙○○向原告借款二百萬元之擔保，惟對於被告丁○有如何與被告丙○○共同詐騙原告之行為，則均未能舉證以實其說，是憑此亦無由認為被告丁○乃造成原告損害之行為人。
３、此外，原告主張有關系爭支票存根聯已遭被告等人變造等情並未詳為舉證，甚至如附表所示本票帳戶係經同案被告丙○○自行至開戶銀行辦理結清銷戶，即與被告丁○無涉等情，復據台灣台北地方法院檢察署檢察官查明清楚，有前揭被告丙○○之起訴書影本在卷足按，再就原告所述被告丁○曾與被告丙○○交付原告發票人為皇友房屋仲介實業有限公司之支票以及其因出售前述台北市○○街○段○○號七樓房屋暨座落之土地清償一百八十一萬元而收到原告退回之兩張房友資訊雜誌社支票各節，更為被告丁○所迭次否認。茲核原告所述既均遭被告丁○堅詞否認，原告復未提出其他之積極證據可以證明被告丁○確實對其曾經施以欺罔手段詐取金錢，因此原告上開主張顯即不足採信，應認被告丁○所辯各節即非飾卸，從而原告此部分之主張即無理由。
（二）另查本件原告又主張被告丁○曾與共同被告丙○○陸續向原告借款達六百餘萬元，其中二百萬元借款並以上開門牌號碼台北市○○街○段○○號七樓之房屋即其座落之土地設定抵押權，其後扣除出售所得尚欠五百萬元故始交付系爭本票云云，然被告丁○已經否認與原告間有何借貸事實，並辯稱上開二百萬元借款係被告丙○○與原告間所成立，其僅以上開原登記於伊名下之不動產提供作為擔保品而已。是此部分兩造有爭議者，當為原告與被告丁○間是否存在消費借貸關係？爰論述如下：
１、按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方以移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條定有明文。原告既主張其與被告丁○間間有金錢之消費借貸關係存在，自應依民事訴訟法第二百七十七條規定，就該有利於己之事實，即消費借貸關係所需具備之特別要件「金錢之交付」及「借貸意思表示一致」負舉證責任。另按「解釋契約，固需探求當事人之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」，更經最高法院著有十七年上字第一一一八號著有判例可參。
２、經查被告丁○雖就上述台北市○○街○段○○號七樓之房屋、土地所原為原告設定二百萬元之抵押權，並將其後出售所得價款一百八十一萬元如數交付原告等情自認無訛，然執此亦不過可以證明被告丁○依約確就二百萬元之債務，對原告需負清償之事實，但查當事人間債務成立之情節本非只有消費借貸一端，茲被告丁○既抗辯與原告存有借貸情節，按諸民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由主張借貸關係存在之原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告丁○就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例意旨參照）。然原告就有關其與被告丁○之「借貸意思表示一致」一節，不外以系爭如附表所示本票及上開被告丁○用為設定抵押權之台北市○○街○段○○號七樓之房屋、土地與錄音譯文為證。但查上開本票並無任何被告丁○擔任票據債務人之記載已如前述，甚至參酌上開抵押定契約書之內容，其上登載之抵押權權利人固為原告，然債務人惟有被告丙○○一人，至於被告丁○僅擔任「義務人兼連帶保證人」，而非「債務人」，茲所謂保證人與債務人其於法律上之地位、責任既有區別，而原告於締結上開抵押權設定契約書之際竟未要求被告丁○應與被告丙○○一同列為債務人，可知上開款項當非被告丁○向原告申借，否則以原告既主張與被告二人間之金錢借貸往來已久之情，衡情被告二人倘有共同借款之事實，原告斷無同意被告丁○無須擔任共同債務人之理，可知兩造於上開債務成立之初原已合意上開二百萬元之借款人僅為被告丙○○而非被告丁○，至為明顯。另細繹原告所舉錄音帶譯文內容，其有關本件爭執之內容，無非被告丁○曾於對話中言及「本來有一個兩百萬，我因為知道陳一笙要用，就跟乙○○講說，我沒有告訴她原本是陳一笙要用」等語，但查上開陳述並未言及前述「兩百萬」元債務之成因，且綜觀上開被告丁○陳述上述言語之同一段內容，其先則言「第一個我跟你講前不是我借的，我絕對不知道乙○○借給陳一笙這麼多錢‧‧‧我後來才知道她借他這麼多錢」，後則稱「我告訴他們，包括 張秀枝 、魏瑞美不要借陳一笙錢，因為借錢等於害他‧‧‧」等語，可知被告丁○於上開對話過程中並未承認曾經夥同被告丙○○向原告借款，當可認定。因此考諸上開文書之明白文字，既均未能指明被告丁○與丙○○二人究竟有何共同向原告借款之事實，則參考上開法律暨判例意旨，自無從認定原告已就主張之「金錢之交付」及「借貸意思表示一致」等消費借貸成立之特別要件，負充分而完全之舉證責任以實其說，則其此部分主張即不足採
３、再者，原告雖陳稱被告丁○並無充分之資力，卻於八十五年間購入價值一千一百萬元之門牌號碼台北市○○○路○段○○○號十九樓房屋暨座落之土地，其非但未能確切說明其資金來源，又所述購屋款項與其弟媳張芳茹等人於刑事案件偵查中所言不一等詞，說明被告抗辯不可採。然揆諸上開意旨，縱被告不能就其所抗辯購買上開房屋、土地之資金來源舉證，亦不能免除原告應就借貸之合意事實負舉證之責任，查原告無法舉證實其主張已如前述，其此部分主張洵屬無據。
４、又本院於八十九年十一月六日言詞辯論期日已經行使闡明權詢之原告訴訟代理人本件主張之訴訟標的，並據其明白表示本件僅主張借款返還請求權及侵權行為損害賠償請求權，不含保證責任之請求，附此說明。
５、此外，原告主張被告二人因圖向原告借款致共同交付皇友房屋仲介實業有限公司之支票及房友資訊雜誌社之本票等情，已經被告丁○堅詞否認，而原告對此又未能舉證證實已如前述，是執此亦無法證明被告丁○確有參與被告丙○○之借款情節。
五、綜上所述，本件原告依消費借貸之法律關係，請求被告丙○○給付原告五百萬元及自民國八十九年七月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。此外，原告另對於被告丁○依侵權行為、消費借貸等法律關係，請求與被告丙○○連帶給付五百萬元及自收受起訴狀繕本之翌日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
六、原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，不予准許。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張之陳述及所提證據，及原告聲請訊問證人陳文秀（為原告配偶）、林石益、林錦松、彭文郎等人之要求，因均於本件結論不生影響，皆毋庸再予審酌，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項、第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二十日
民事第一庭法官蕭胤瑮右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年十一月二十日
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