裁判字號：臺灣 屏東 地方法院99年訴字第87號刑事判決
裁判日期：民國100年02月10日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
臺灣屏東地方法院刑事判決99年度訴字第87號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告陳合德選任辯護人葉武侯律師被告莊臣上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4265號），本院判決如下：
主文陳合德共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、使用致水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。如附表所示之物，均沒收。
莊臣共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑壹年。如附表所示之物，均沒收。
事實
一、陳合德前因違反電信法案件經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑2月確定，於民國95年10月20日易科罰金執行完畢，仍不知警惕，與莊臣明知坐落在屏東縣○○鄉○○段1011、1012、1013、1028、1057、1058等地號土地（以上6筆土地合稱本件土地，分別簡稱為1011、1012、1013、1028、1057、1058地號），均經政府核定為山坡地保育區，為水土保持法、山坡地保育條例所稱之「山坡地」，其中1011、1028、1057地號為國有、1012地號為 徐孝榮 及 郭武雄 共有、1013地號為中華民國及 方明順 共有、1058地號為 田春菊 所有，未經各該所有人同意，不得擅自墾殖、使用，因陳合德在屏東縣泰武鄉佳平村山區置有電台設備，為求出入便利，竟基於共同在山坡地未經同意擅自墾殖及鋪設水泥使用之犯意聯絡，未經上開各筆土地之所有人同意，陳合德委由與之有犯意聯絡之莊臣、 黃昭富 雇用不知情之成年工人，自96年12月間某日起至97年3月間某日止，擅自在本件土地上整修道路、於如附圖所示Ａ、Ｂ○○○區○○○道路、平地鋪設水泥（詳如附圖斜線所示）、種植樹木、於如附圖Ａ、Ｂ1、Ｂ2、○○○區○道路旁山坡設置菱形網（詳如附圖直線所示），破壞原有植生，惟尚未致生水土流失結果而未遂。
二、案經徐孝榮告訴、 池秀梅 告發及屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
（一）本件被告陳合德、莊臣所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。證人徐孝榮經本院合法傳喚不到庭，經檢察官當庭捨棄詰問（見本院卷第219頁）。而觀諸證人徐孝榮於警詢、檢察事務官前之陳述，均係出於其自由意志，查無不法取供情事，且所為證述係用以證明被告墾殖其所有之上開土地並未經其同意，就此部分而言，其所證述與被告莊臣之自白（見本院卷第210頁）尚屬一致，故其證詞客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，其於警詢、檢察事務官前之證述，自具有證據能力。
（三）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人即被害人方明順於警詢、檢察事務官前之證述，經被告莊臣於本院準備程序中否認其證據能力，經查證人方明順於警詢、檢察事務官前之陳述與在本院審理時所為之證言，關於未同意被告在其土地上整地、種植樹木一情，並無明顯不同之處，是其於警詢、檢察事務官前之證詞已不具必要性，應認不具證據能力。
（四）證人田春菊、 田順良 、池秀梅於檢察事務官之訊問筆錄，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其辯護人於本院審判期日時表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，雖被告莊臣聲請傳喚證人田順良、池秀梅，惟其二人經本院合法傳喚不到庭並拘提未獲，被告莊臣就此亦表示無意見，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第
159條之5之規定，有證據能力。
（五）按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第
206條第1項、第208條第1項分別定有明文。本件附圖即屏東縣潮州地政事務所99年4月23日土地複丈成果圖，係本院委請鑑定之複丈結果，依據上開規定，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
二、認定被告陳合德有罪部分：上開犯罪事實，業據被告陳合德於偵查（見偵卷第98頁）、本院準備程序、審理時坦白承認（見本院卷第133頁、第21
1頁），核與證人方明順、徐孝榮、田順良、池秀梅、田春菊、黃昭富等人分別於警詢、偵查或本院審理中證述之情節大致相符。此外，並有現場照片（見警卷第22至31頁、偵卷第44至49頁）、上開各筆土地之所有權狀或土地登記謄本、屏東縣政府97年9月17日屏府水保字第0970186268號函文載明泰武鄉全鄉土地皆屬山坡地保育利用條例所定之山坡地（以上附於警卷、偵卷）、本院勘驗筆錄暨附件照片、屏東縣潮州地政事務所99年4月26日回函暨附件土地複丈成果圖、屏東縣政府99年6月1日屏府水保字第0990133168號回函暨附件（會勘紀錄、現場照片）、99年7月26日回函、行政院農業委員會水土保持局99年10月5日水保監字第0991826584號回函暨附件（臺灣省政府回函、公告）、屏東縣潮州地政事務所99年11月29日回函暨附件（土地登記簿謄本）等在卷可佐，是本件被告陳合德部分事證明確，其犯行堪予認定。
三、認定被告莊臣有罪部分：訊據被告 莊臣固 坦承有受被告陳合德委託找工人在1012地號土地上為植披（植草及菱形網）、種樹之事實，惟矢口否認涉有上揭違反水土保持法之犯行，辯稱：道路之水泥地面並非其找人施作的，是陳合德自己找人施作的，而施作植披、種樹時，有經徐孝榮以外之地主同意，並植樹、設置菱形網之行為是對水土保持有益云云。經查：
（一）本件鋪設水泥、設置菱形網、種樹之所在土地，經本院會同被告陳合德、莊臣、證人黃昭富及屏東縣潮州地政事務所人員勘驗確認位置，其中如附圖所示Ａ、Ｂ○○○區○○○道路、平地有鋪設水泥（詳如附圖斜線所示，坐落在1012、1013、1028地號）、如附圖Ａ、Ｂ1、Ｂ2、○○○區○道路旁山坡有設置菱形網（詳如附圖直線所示，坐落在1012、1013、1028地號），道路兩旁有種植樟樹，有本院勘驗筆錄、現場照片及附圖（見本院卷第70至116頁）可稽，而本件土地均係水土保持法及山坡地保育利用條例所規範之山坡地，有屏東縣政府97年9月17日屏府水保字第0970186268號函（見偵卷第20頁）、行政院農業委員會水土保持局99年10月5日水保監字第0991826584號回函暨所附臺灣省政府85府農水字第12314號、86府農水字第168867號公告（見本院卷第176至181頁）可查，是此部分事實，堪予認定。又1011、1028、1057地號為國有、1012地號為徐孝榮及郭武雄共有、1013地號為中華民國及方明順共有、1058地號為田春菊所有等情，亦有上開土地登記謄本在卷足考（見本院卷第191至197頁），是本件土地為國有或私有山坡地之事實，亦堪認定。
（二）被告莊臣於警詢、偵查中時自白稱○○○鄉○○段1012、1013、1028地號土地原本就有既有道路，我有雇挖土機整修道路，但不是拓寬，是我雇工整修的，是因風災後無法通行，所以雇工整修、鋪設水泥，是從96年底開始雇工，97年1月2日完工，怪手1天新臺幣（下同）6千元，雇人工3至5人，種樹每人一天1千至1千3百元，包括材料總共花費9萬元許，是陳合德委託我雇工整修、鋪設水泥的，陳合德只付工程費用，沒有付我錢，我承認未告知地主而擅自施工，但無占為己有之意等語（見警卷第1至7頁）；我施工鋪設道路時是在96年12月底，因為陳合德要鋪設，所以我就找我開山貓的表弟黃昭富去做，因為表弟認識很多會做工程的人等語（見偵卷第38頁）明確，核與證人即共同被告陳合德於警詢時所述：於96年12月份雇用莊臣開闢道路，警卷照片編號1至19，除編號5、6、7外，均是我請人舖設的等語（見警卷第8、9頁）無悖，而被告莊臣明確陳稱共花費9萬元許，此亦與被告陳合德於本院審理時所稱：有匯款9萬元給莊臣，帳戶是莊臣給的，不確定戶名是誰，但確定並非黃昭富等情（見本院卷第214頁）相符，本件如非被告莊臣雇工整修道路、鋪設水泥者，被告莊臣為何能清楚知道總共金額為9萬元，並向警員陳述細目支出項目，是其於本院改口否認有於本件土地之既成道路上鋪設水泥云云，顯不可信。又被告莊臣坦承有在本件土地上為植樹、設置菱形網一情，核與證人黃昭富於本院審理時所述：於97年農曆年後，莊臣告訴我邊坡要綠化、搭設菱形網，要我找工人，工作內容是莊臣指定的，要我做邊坡綠化，先買菱形網固定在邊坡，將雜草植入菱形網裡，還有植樹（樟樹）等情相符（見本院卷第212、213頁）。再者，比照警卷、偵卷所附現場照片，警卷照片中本件土地上道路所鋪設之水泥嶄新，邊坡無植披，亦尚未設置菱形網及路旁種樹（見警卷第22、
23、26至31頁），顯係設置菱形網及為植披、種樹前所拍攝，而偵卷中之道路照片，邊坡則有設置菱形網、路旁有種樹（見偵院卷第44、45頁），足見於道路鋪設水泥在先，設置菱形網及種樹在後，並非同時完成，則被告莊臣應係分別雇用其他不知情之工人鋪設水泥、黃昭富為種樹、設菱形網，益證其前開自白與事實相符。
（三）被告莊臣又辯稱有得徐孝榮以外地主同意，然此與其於警詢中所坦稱：未告知地主而擅自施工一節，前後供述不同，能否採信，已屬存疑。且查道路鋪設水泥及設置菱形網所在之1012地號所有人即證人徐孝榮於警詢證稱：莊臣開闢道路未找我商量，我也沒有同意等語（見警卷第11頁），1013地號共有人方明順於審理時證稱：我不同意他們在土地上挖土、整地、種植東西等語明確（見本院卷第218頁），而1013地號另一共有人及1028地號均為國有，被告莊臣亦無法提出得到管理機關行政院原住民族委員會同意之證明，即未得地主同意，是其上開所辯有得地主同意云云，不值採信。又其雖提出方明順、 田順正 所簽之土地租賃契約書（分見警卷第33頁、偵卷第41頁）及匯款執據（見本院卷第221頁）為證，惟查上開土地租賃契約書未載明地號，亦無承租人簽名，是否與本件土地有關，已然有疑。且由證人方明順於本院證稱：1013地號土地，簽訂租約後，有收租金，後來測量發現電台使用的土地都不是我的，之後承租人陳合德就沒有付租金了。印象中，當時契約書是我和表哥田順正要出租土地給陳合德，我出租1013地號土地、田順正出租1028地號土地，黃昭富當見證人，當時被告陳合德沒有說承租土地要做甚麼一節（見本院卷第215至219頁），及租約上載明：於租約期間該地號土地，不再另行出租同業一語，互核以觀，被告陳合德承租該土地係為電台使用，於發現電台使用土地非在方明順土地上時即未付租金，則與道路鋪設水泥使用、種樹及設置菱形網等墾殖情形無關，即難以該租約及陳合德支付租金即認地主有同意被告為上開道路使用及墾殖之行為，是上開租約及執據即難為有利於被告莊臣之認定。
（四）至證人黃昭富雖證稱：「水泥非我鋪設」等語，但依被告莊臣前於偵查中所供述，水泥為黃昭富所鋪設，證人黃昭富即為本案之共犯，本即難期待其自證己罪，且其與被告莊臣為表兄弟，自有迴護之可能，其上開證詞自難憑採。綜上所述，被告莊臣否認上開犯行所為之辯詞，俱屬事後卸責之詞，咸無可採。本件事證已臻明確，被告莊臣犯行已堪認定，應予依法論科。
四、論罪及科刑：
（一）按「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，水土保持法第1條第2項定有明文，故水土保持法就立法體制而言，係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法；再水土保持法第32條第1項之規定，以未經山坡地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，而擅自墾殖或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用等行為為要件，且該項在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生公共危險為已足之危險犯者不同；若已為上開犯行，僅尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，雖不成立水土保持法第32條第1項前段之罪，自該當於同條第4項之未遂犯（最高法院90年度臺上字第4325號、94年度臺上字第4073號判決意旨參照）。
（二）被告陳合德、莊臣未經同意，擅自於附圖所示之本件土地整修道路、鋪設水泥、設置菱形網及植樹，經本院函請主管機關屏東縣政府查明有無致生水土流失情形，經屏東縣政府函覆略稱：現場無設置水土保持處理及維護設施，目前現況無水土流失情況發生，種植樟樹及設置菱形網已無明顯痕跡，且因現地已恢復自然植生，栽種樟樹能否達水土保持功能，難以考究，有屏東縣政府99年6月1日屏府水保字第0990133168號函暨附件（會勘紀錄、現場照片）、99年7月26日函在卷可查。是核被告2人所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之未經同意在私人及公有山坡地上擅自墾殖、使用，致生水土流失未遂罪。又被告所為雖同時屬山坡地保育利用條例第9條第3款規範之使用行為，並該當山坡地保育利用條例第34條第1項之非法使用罪，然依前揭說明，水土保持法第32條第4項、第1項，為山坡地保育利用條例第34條第1項之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，應僅論以水土保持法第32條第4項、第1項之罪，附此敘明。公訴意旨原認被告係犯山坡地保育條例第34條第1項之非法使用罪，此業經檢察官當庭變更原起訴法條，本院自無庸變更而得審究。被告2人主觀上以單一犯罪目的，先後接續在本件土地上為鋪設水泥、設置菱形網、植樹，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，然各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，為包括一罪（最高法院90年度台上字第6470號判決意旨參照）。被告陳合德、莊臣與黃昭富就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯，並其等利用不知情之不詳姓名工人為上開犯行，均屬間接正犯。復被告陳合德有如事實欄所載之論罪科刑資料，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於刑之執行完畢後5年內故意再犯本罪，為累犯，應加重其刑。被告陳合德、莊臣已著手於犯罪行為之實行，然尚未致生水土流失之結果，為未遂犯，本院審酌其等係於原有道路上鋪設水泥，有利通行，犯罪情節尚非重大，認依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並被告陳合德部分先加後減之。爰審酌被告
2人，為圖通行方便，未經同意即擅自於他人土地上之道路鋪設水泥，於邊坡設置菱形網、植樹，雖未造成水土流失，然已足破壞自然地貌，不利於水土保持，並參酌被告陳合德犯後坦認犯行，與地主徐孝榮、田春菊達成和解，犯後態度尚可，而被告莊臣犯後飾詞否認犯行，並誇言「96年8月17日前該路段時常坍方，之後就沒有坍方，所以水泥的鋪設對現場沒有危害…，水泥的鋪設及植草對水土保持有作用」、「不論鋪設水泥、植披，對300公尺的道路確有水土保持作用」（見本院卷第240頁），顯對其行為頗為得意，而無悔意，並有再為同類犯行之虞（因相類案件經本院另以99年度訴字第493號判決有期徒刑10月可參），並考量被告陳合德經濟狀況小康、智識程度為高中畢業，被告莊臣為大專畢業等一切情狀，暨檢察官對被告莊臣求處有期徒刑1年核屬適當，分別量處如主文所示之刑，併就被告陳合德部分，依其經濟狀況諭知易科罰金之折算標準。如表所示之水泥路面、菱形網均為被告2人所設置之工作物，應依水土保持法第32條第5項之規定，均宣告沒收。至所植之樟樹業已與土地附合而為該地號土地所有人所有，不另就所植樟樹為沒收之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾士哲到庭執行職務。
中華民國100年2月10日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官李謀榮法官蔡玉雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年2月10日
書記官黃麗燕附表：
如附圖屏東縣潮州地政事務所複丈成果圖所示Ａ、Ｂ１、Ｈ斜線部分之水泥路面、如附圖Ａ、Ｂ1、Ｂ2、Ｃ所示直線部分之菱形網，均沒收。
附錄本件論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。